编者按：这是一篇发表于2012年底的旧文。今日再看时，竟已换了新天——PPP的热潮席卷全国，特许经营立法蓄势待发。然，未知其何处来，焉知其何处去？温故而知新，可以为师矣:)
继上期已经对我国市政公用事业特许经营制度存在的若干问题所进行的分析，本部分将从价格和补贴、政策调整时对特许经营者的补偿、融资渠道、股权转让限制及特许经营权使用费等五方面继续探讨这一制度中存在的其他问题。
1、关于价格和补贴
市政公用事业实施特许经营制度，引进民间投资后，其提供的公共产品和服务应当怎样制定和执行价格，这不仅仅事关民生，更是衡量公用事业市场化改革成败的一个关键因素。
根据《126号令》，政府有关部门应按照有关法律、法规规定的原则和程序，审定和监管市政公用事业产品和服务价格。这是一条原则性的规定，事实上，建设行政主管部门囿于其职权范围，在部门规章是难以提出价格方面符合改革原则，并且更具体和可操作的规则的。《北京特许条例》和《天津特许办法》采纳了《126号令》的原则性规定，两地都要求执行政府价格。比较而言，《深圳特许条例》设专章规定价格问题，一方面确认公用事业价格应当考虑经营者合理收益，并细化了收益率的衡量标准；另一方面又规定了比较完善的价格调整程序和成本审核机制。《深圳特许条例》的内容更加灵活，也更反映公用事业市场化后通过价格机制激励和约束社会资本投入、运营公用事业的理念。
在市政公用事业项目中，投资人一方面依靠政府取得了对市场的自然垄断地位，一方面又不具备对自己所提供的产品和服务的定价权。为获得预期的投资收益，投资人必然非常关心其产品和服务的价格形成机制。投资人要求取得回报，这也是他们改良技术，改善经营管理，提高效率的动力。所以，那种一方面实施特许经营，引进社会投资人，一方面又要求社会投资人无条件地服从和执行政府的价格要求的做法，是违反市场经济规律及原则的。在以往的一些市政公用事业项目中，政府通常会对公共产品和服务的价格及其调整机制做过于严格的限定。如此一来，投资人不能获得一个稳定的收入，这不但会大大影响投资者的信心，对具体项目的正常运作也会产生非常恶劣的影响。
其实，早在2002年，建设部发布的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》（以下简称“《建设部意见》”））就指出，应在充分考虑资源的合理配置和保证社会公共利益的前提下，遵循市场经济规律，根据行业平均成本并兼顾企业合理利润来确定市政公用产品或服务的价格（收费）标准。目前公用事业市场定价机制的僵化现象，归根结底还是政府缺乏按照经济规律办事的决心和经验，在市场化的环境下还在用计划经济的心态思考问题。我们注意到国务院最近出台的《关于进一步鼓励和引导民间资本进入市政公用事业领域的实施意见》（以下简称“《实施意见》”）中明确提出理顺价格形成机制，制定合理价格，使经营者能够在补偿合理成本的基础上获得合理收益。同时，《实施意见》也提出将制定一些比较具体的措施，如建立供水、供气上下游价格联动机制、规范污水、垃圾处理费按月核拨制度等。我们期待这些制度能够尽快得到落实。
关于补贴问题，按照《建设部意见》的规定，市政公用企业若为满足社会公众利益需要，企业的产品和服务定价低于成本，或企业为完成政府公益性目标而承担政府指令性任务，政府应给予相应的补贴。但是，《126号令》的内容则相对保守，其只保留了企业因承担政府公益性指令任务造成经济损失，政府应当给予相应的补偿这条规定，而未再提价格、成本、补贴三者之间的关系。同样，《天津特许办法》和《深圳特许条例》也只是提到特许经营者因承担政府公益性、指令性任务的，政府应当给予适当的经济补偿。
相比之下，《北京特许条例》有关价格和补贴的规定更加明确，不仅要求对企业根据政府指令提供产品和服务的应当给予相应补偿，而且进一步要求价格的形成应当遵循补偿成本、合理收益、节约资源和与社会承受力相适应的原则，特许经营者可以通过收费、政府补贴等方式获得回报。根据这些规定，社会投资者可以像原国有单位一样，在价格和成本倒挂时享受政府的补贴。
北京的规定承继了《建设部意见》中确定的政策，即建立政府公共财政补贴补偿机制，因价格限制因素造成的政策性亏损，应由政府给予补偿，在财政预算内支出。更重要的是，这些规定符合市场经济规律，可以保证企业维持健康的财务状况，保证公用事业特许经营的顺利发展。
2、关于政策调整时对特许经营者的补偿
特许经营期往往长达二、三十年，期间政府政策难免发生调整和变化。如果政策变化导致特许经营者的投资增加，成本上升，应当怎样处理？这通常也是特许经营者作出对市政公用事业项目投资决策时需要考虑的一个关键问题。
《北京特许条例》中有一项《126号令》和本文中其它城市都没有的规定，即第三十条：因政策调整严重损害特许经营者预期利益的，政府应当给予相应补偿。这条规定涉及的是政府在实施公用事业特许经营时必须解决的重大边界条件之一。
在国有公营的体制下，政府作为政策的制定者，和公用事业的运营者是上下级关系。对于上级改变政策影响下级经营效益的，一般都采用内部方式来解决。但是，在特许经营体制下，特许经营者一般都是独立的市场主体，需要独立地面对市场风险，不可能像国有企事业单位那样，不计较政府政策变化造成的利益损失。所以，对因政府政策变化影响到企业利益给予补偿，是对特许经营项目投资人的合理保护。
北京的规定虽有进步意义，但从更严谨的法律表述而言，《北京特许条例》所讲的所谓“政策调整”应界定为“法律变更”。中国在加入世贸组织时曾承诺保证法律的透明度，仅执行那些有权机关发布实施并且可以通过公开渠道获得的法律、法规和措施。按照依法治国的原则，特许经营制度应当以法律而不是政策作为行为规范。其实，在国内不少操作比较规范、特许经营协议文本内容比较完备的项目中，特许经营协议一般都会规定如果法律变更导致特许经营者利益受损，政府应采取措施，比如延长特许经营期、允许提出价格调整申请、支付现金等方式对投资者进行补偿。有些特许经营协议还会考虑到法律变更对项目公司可能发生的有利影响，从控制特许经营者收益率的角度设置反向的补偿机制。不过，据我们了解，在实践中，一旦发生法律变更，政府主管部门通常又会绕开特许经营协议，采取与特许经营者协商的方式逃避自身的补偿义务。
3、关于融资渠道
无论是《126号令》还是国内各地出台的特许经营制度，对特许经营者的融资问题都很少加以关注，更不用说为其提供相应的疏导通道。反而是完全从监管便利的角度出发，萧规曹随，一律明文禁止获得特许经营权的企业擅自转让、出租、质押特许经营权，擅自将所经营的财产进行处置或者抵押，否则主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管。实践当中，不少政府部门在特许经营协议谈判时对投资者的合理融资要求采取拒绝、回避的态度，甚至在涉及到自有资金、担保权益设置等条款中随意加入一些不合理的限制性条件，给特许经营者的正常融资带来诸多不便，进而影响到项目的顺利实施。
应该说，除了政府存在的上述问题外，我国的金融体制也相对落后。比如在市政基础设施项目的融资中，采取以项目本身的资产和权益为抵押或质押获得银行贷款的方式是比较常见的做法，但我国的金融机构通常还是倾向于简单的利用股东信用或资产进行贷款这种传统的融资方式。我们注意到《实施意见》明确提出应深化市政公用事业投融资体制改革，鼓励金融机构支持民间资本投资市政公用设施建设。积极利用地方政府债券用于市政项目建设。支持符合条件的市政公用企业发行企业债券。具体到特许经营制度建设，国家和各地的特许经营条例、办法应删除对特许经营者利用项目资产进行融资的限制，增加鼓励特许经营者通过多种途径进行融资的条款，以便从观念上和制度上推动解决特许经营者的融资难题。
4、关于股权转让限制
《北京特许条例》有一项较《126号令》和其他地方特许经营制度不同的规定，即特许经营协议可以约定限制项目公司的股权变更。这条规定是有一定道理的。首先，公用事业特许经营项目需要连续稳定经营，股东经常更换对公司经营管理可能产生不利影响。其次，特许经营项目需要专业的运营者，限制股权转让可以挡住一批利用项目投机的炒家。最后，特许经营权具有双重的专属性，特许经营权在形式上是授给项目公司的，但在实质上是授给经过严格准入程序和甄选的特定的投资人的。所以法律上明确规定，特许经营权不能擅自转让。为了防止项目公司的股东通过股权转让方式改变这种专属特性，保证项目稳定和安全，有必要限制项目公司的股东，特别是其中具有运营管理资质和经验并承担相关责任的股东，随意转让股权，或以其他不合理的方式实质性转让或炒作项目。
但是同时也应当看到，在有些项目中，不同专业的投资人组成联合体参加项目竞标，这些投资人可以优势互补，增强竞争，这对提高投资人的实力和质量有帮助。联合体中可能包括工程类的公司或投资类的公司，它们对长期经营项目不感兴趣，也不擅长，对这类投资人股权转让进行限制没有多大必要，反而会对他们参与项目造成不利影响。所以，允许这类投资人在一定条件下退出项目公司，符合市场情况，同时对项目无损。问题的关键是在制定项目实施方案、草拟特许经营协议时应对投资人股权转让进行合理限制，例如在特许经营期开始后的一定年限内投资人不得转让其持有的项目公司股权，之后具有运营资质并承担相关责任的股东不得转让其持有的项目公司股权。而任何转让必须事先经政府审核同意。特许经营协议中应明确要求投资人将该等限制写入项目公司章程。
5、关于特许经营权使用费
北京、天津、深圳的特许经营制度中均设置了“特许经营权使用费”这一所谓的政府收费。相反，《126号令》中既无“特许经营权使用费”的提法，也无相关减免的规定。
“特许经营权使用费”到底合不合理？这个问题应该从特许经营权的性质谈起。从法律上看，建设、运营市政公用事业、向公众提供普遍的公共产品和公共服务是一国政府的职责，而政府的职责是不能进行买卖的。公用事业的特许经营权是政府在一定期限内将本应由自己履行的职责通过竞争的程序，为社会公众的利益，并在社会公众的监督之下交由社会投资者来完成。政府在特许经营期内应负责对社会投资者履行该项社会责任的情况进行严格的监督。基于这一关系，特许经营权不具有商品的属性，也无法对其进行评估并定价，何来通过出让特许经营权收费一说？所以，对于市政公用事业项目，特许经营权本身不是标的，不构成对价；特许经营权应当是由政府通过竞争程序择优选择授予的，而不是社会投资者通过购买得来的。
政府收取特许经营权使用费的想法可能主要源于以下的原因：首先，将公用事业特许经营权混同于麦当劳、肯德基等普通的商业特许权。商业特许权源自特许人自己拥有的无形资产，这是一种商品，可以在市场上自由买卖。而公用事业特许经营权则源自政府的行政权，无法作为商品投入市场自由买卖。其次，完成一个市政公用事业项目需要许多配套工程和工作，比如项目的可研，设计，招投标，场地平整、聘请专业顾问等，政府在前期可能为此支付了大量费用，政府认为既然选择了社会投资者，这些费用也应该由社会投资者来承担。这种想法没有错误，但如果以所谓的“特许经营权使用费”的名义来收取就缺乏依据了。其实上述费用在实践中一般是作为项目前期费，根据项目的招标或竞争性谈判的程序性规定由选定的社会投资者来承担的。这是一项惯例，社会投资者也是能够认可的，完全没有必要担心自己花了钱又收不回来而巧立名目，设置缺乏法理依据的“特许经营权使用费”。这种做法可能为权利寻租提供土壤。若不加以严格规范，则可有百弊而无一利。
综合本文（上）、（下）两部分所述，国家和地方的特许经营立法为实施公用事业特许经营项目提供了法律框架和基础，有利于推动公用事业市场化改革。但由于对特许经营项目性质、规律的理解和认识上存在一些偏差，国家和地方的特许经营立法中存在一些与开放市场、平等竞争、造福公众、强化政府责任、加强运营监管的原则不相符的规定。因此，有必要从宏观角度统一观念，加强认识。我们注意到《实施意见》提出将积极研究《市政公用事业特许经营条例》等立法工作，以完善法规政策体系。这一要求无疑能够使社会资本在进入市政公用事业领域时能有一个相对确定的法律环境。但知易行难，政府主管部门能否充分协调各方利益及关注，并推动合理、完善、统一的市政公用事业特许经营立法尽快出台，尚有待观察。
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