我的问题：要求法院判决履行抵押权时，是否存在前提条件？
可否参照房屋买卖司法解释的一房多卖的求偿顺序判决履行抵押权顺序【多卖情况下仍有该顺序，只有一个抵押权登记请求权，是否能对抗其他普通债权人】？被他人保全的情况下如何处理？
编者按 | 抵押合同签订后，抵押人未履行办理抵押权登记的义务应承担何种责任？是违约责任还是担保责任？违约责任的范围为何？既有案例呈现出不同的裁判思路，如何取舍，值得讨论。
作者 | 向雅萍 北京市精诚公证处
作者 | 姜强
论抵押人违反抵押合同导致抵押权未设立时的责任
一、问题的提出
《物权法》第187条规定，不动产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。由此产生的问题是，抵押人签订抵押合同后未依约办理抵押登记导致抵押权未设立，应当承担何种责任？责任范围如何确定？
抵押人应承担的的责任性质，就笔者所检索的最高院近年的有关判例分析来看，裁判意见并未统一。笔者通过中国裁判文书网所检索到的最高法院裁判文书中，存在两种不同观点：(2009)民二终字第112号[1]、（2014）民申字第2189号[2]、（2015）民申字第3285号[3]等案件中，最高法院认为，抵押人虽承诺以房屋为债务人偿还借款本金及利息提供抵押担保，但始终未办理抵押登记，导致债权人未能行使抵押权已经构成违约，应承担相应的违约责任；在武汉人和房地产开发有限公司与王耿、中电科技(南京)电子信息发展有限公司、湖北中南投资集团股份有限公司债务纠纷案一案[4]中，最高人民法院纠正了一审法院对抵押人未设立抵押权应承担违约责任的判决，认为抵押人应依照《抵押担保合同》的约定承担担保责任。
相似的案情最高院却有不同的判决。前述两种观点的根本差别是，抵押人未办理抵押权登记致使抵押权未成立的责任是违约责任还是担保责任？两种责任存在何种差别？于此，以下问题需要讨论：在抵押合同有效的前提下，抵押权人依据合同享有何种债权请求权？抵押人承担的什么责任，此种责任的性质与范围如何？为讨论方便，本文以如下案例为讨论模型：债务人甲向乙申请借款，第三人丙以自己房产为债权提供抵押担保，乙如约向甲发放了借款，但第三人丙未办理抵押登记，后债务到期甲未能如期还款，债权人将甲及丙诉至法院要求承担责任。
需要说明的是，模型案例中抵押人为第三人。如果抵押人与债务人同属一人，上述问题相对简单，债务人未办理登记导致抵押权未设立，当债务人未按约定清偿债务时债权人可以要求其承担主合同债务，也可以追究其未办理登记导致抵押权未设立的赔偿责任，此时赔偿责任以主合同债务为限，因此无论要求债务人承担合同主债务或是基于抵押人身份承担赔偿责任，都属于面向同一人主张的债权请求权，换言之，未办理抵押登记的损害赔偿责任被主合同债务清偿责任所吸收，均由主债务人的全部责任财产承担责任。但当抵押人身份与债务人分离时，在第三人以特定财产为债务人设定抵押担保时，若抵押权未设立，抵押人应承担的责任问题则值得探讨。
二、抵押合同的效果：产生抵押登记请求权
《担保法》将抵押合同的效力与是否办理抵押登记联系在一起，如未办理抵押登记则抵押合同不生效。不登记抵押合同不生效混淆了抵押合同与抵押权成立两种不同的法律后果，饱受诟病。《物权法》通过确定物权变动的原因与物权变动的结果相区分原则，对此加以纠正。依据该原则，合同的生效与抵押权的成立分属于不同的法领域，前者依据合同法关于合同效力的规则判断，后者则属于物权法的调整范围。自合同角度来看，抵押合同是当事人之间关于设立抵押权的权利义务安排，办理抵押登记既是履行抵押合同的行为，亦是抵押权成立的条件，所以，对抵押权人而言，抵押合同产生的合同权利就是登记请求权。
所谓登记请求权，是指登记权利人对登记义务人所享有的请求其履行登记义务或协助履行登记义务的权利[5]，各国立法规定不动产登记通常采共同申请主义，即由双方当事人共同申请完成，我国不动产登记也循此规定，根据《不动产登记暂行条例》第14条、《房屋登记办法》第12条、《土地登记办法》第7条和《城市房地产抵押管理办法》第30条的规定，办理登记应当由当事人共同申请完成，如果一方不履行协助义务，登记就无法完成。
在判定登记请求权主体问题上，由于我国现行法没有关于登记请求权的一般规定，不动产登记法也并未明确规定哪一方享有登记请求权[6]，因此实践中应视具体情况而定，如合同中有关于登记请求权主体的明确约定则依合同判定。在合同无明确约定时，有学者以“因登记直接受有利益的一方为登记权利人，直接受不利益一方为登记义务人”[7]为判断标准。对此，笔者认为值得商榷。原因在于，从双方当事人的利益交换上看，双方都可以从登记中获利：债权人或买方因登记获得不动产物权；房屋产权人通过完成登记获得借款或售房款，同样享有利益。所以，在合同未约定场合，双当当事人应互为登记请求权的权利义务方，同时享有登记请求权以及互相负有协助登记的义务。
具体到抵押登记中，尽管我国法上无关于登记请求权的一般规定，不论抵押合同是否有关于登记请求权的约定，由于抵押物的登记办理直接关系到抵押权的设立，是抵押合同的主要缔约目的。依据合同的目的解释，抵押合同产生抵押登记请求权，抵押登记请求权是抵押合同最主要的效力。实践中，抵押登记的完成导致抵押权成立并由此使债权获得优先受偿的效力，故大多数情况下债权人更有动力也更积极追求抵押登记的完成。所以，从交易目的及当事人的利益状态看，至少债权人享有抵押登记请求权。
三、抵押人违反抵押合同致抵押权未设立时责任：违约责任抑或担保责任？
在北京朝汇通小额贷款股份有限公司（以下简称“债权人”）与北京中嘉实信房地产经纪有限公司等借款合同纠纷上诉案[8]中，北京三中院判决债权人虽不能取得抵押权，不享有对抵押物的优先受偿权，但并不能因此免除抵押人宝旻公司基于抵押合同对债权人所负担的担保义务与责任，宝旻公司应在《最高额抵押合同》约定的担保范围内对债权人承担连带清偿责任。二审法院判决抵押人依据抵押合同承担担保责任，是要求以抵押人的一般责任财产为抵押合同担保范围内的债务承担清偿责任，此种责任实质上为保证责任，将抵押人原来以特定抵押物为标的的物的担保转化为以抵押人一般责任财产为主债务担保。
如前所述，有效的抵押合同产生抵押权人的抵押登记请求权，在抵押人违反合同约定未登记，应承担违约责任还是担保（保证责任）？
笔者赞同抵押人违反抵押合同未履行抵押权登记的责任为违约责任的观点。原因在于：
第一，抵押合同是当事人就特定财产设定抵押权的债权合意，此种合意产生抵押人办理抵押权登记以使抵押权成立的义务。换言之，抵押人与抵押权人订立抵押合同的行为仅产生抵押人负有办理抵押登记的合同义务。从合同的角度看，抵押人违反此项义务，应承担的是违约责任。
第二，在抵押人依约履行抵押合同义务、完成抵押权登记致使抵押权成立场合，抵押人尚仅以特定财产承担担保责任，在抵押权未成立时，抵押人反而以自己的全部责任财产对债务人的债务承担担保责任，显然扩大了抵押人的责任范围，于理不合，也违背了抵押合同订立时抵押人仅以特定财产为债务人债务提供担保的意思表示。
第三，将抵押人的责任确定为违约责任，符合我国物权法所确立的物权变动的区分原则，“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任”[9]。由此，最高法院在武汉人和房地产开发有限公司债务纠纷一案以及北京市第三中院在北京朝汇通小额贷款公司借款合同纠纷上诉案中判决抵押人在抵押合同约定的担保范围内对债权人承担担保责任，恐有不当。
由于办理抵押登记需要双方当事人的共同申请[10]，债权人无法仅凭抵押合同和房屋所有权证就完成抵押登记，抵押登记的办理须依赖债务人的协助完成。但是，不能忽视实践的丰富性。在不少场合，债权人仍有基于多种因素不办理抵押登记需求。例如，在过桥业务中，考虑到办理抵押所花费的时间成本和债务人使用资金的短期性，实际办理抵押登记于债权人而言用处不大，此时虽然抵押人履行了登记协助的所有义务，例如抵押人已经出具办理抵押的委托书和房屋所有权证、身份证等登记所需材料材料，但债权人仍未办理抵押登记。于此，由于抵押人并无违约行为，自然不应承担违约责任。
需要讨论的是，在前述场合，债权人虽不能追究抵押人违约责任，但债权人是否还享有其他请求权？有观点认为，只要合同有效，债权人就可以依据抵押合同要求抵押人承担合同上的担保义务，通过行使抵押合同上的债权担保权来保障其债权实现，不通过抵押登记而将担保停留在债权担保状态，以一个债权担保另一个债权，“因为当事人之间订立抵押合同的意思就表明，抵押人同意以抵押权的实现方式来清偿债权，也就是说，只要主债务人未依约向债权人清偿债务，债权人就可以就该标的物变价来实现其债权，这是介乎保证与抵押权之间的债权担保，属于非典型担保”[11]。
笔者不赞同上述观点。原因在于，抵押人承诺提供物权担保，在合同未明确约定时，不能得出抵押人承诺在物权没有成立时依旧愿意以另一种债权对主债权进行担保的解释结论，这与抵押合同中约定的抵押人仅以特定物设定抵押权的意思表示不相符合，违背意思自治。其次，如因债权人原因未完成抵押登记，宜解释为债权人以自己的行为放弃了抵押权，此时仍认定抵押人承担债权担保义务，显然对抵押人过于苛刻。再次，因债权人的原因导致抵押登记未办理、抵押权未成立，应解释为债权人违约，因抵押人无违约行为，债权人无赔偿请求权，如果认定抵押人仍应承担所谓债权担保责任，显然违反违约者承担违约责任的原则。最后，将抵押权不成立的法律后果解释为债权担保债权，同时将该担保的效力解释为债权人有权就该标的物变价来实现债权，与抵押权成立后的法律后果名异实同，尤其是，债权人的权利系针对特定物的权利，是否具有排他性、追及性，在与其他权利发生冲突时如何处理等等问题，都会涉及到该权利系物权还是债权的问题，徒增烦恼。
四、抵押人违约责任的内容
（一）合同有约定时的处理路径
如前文所述，抵押合同不能产生担保义务，即债权人不能在抵押权未设立时又依据抵押合同要求抵押人以一般责任财产承担连带清偿责任，但这并不妨碍当事人就此事先进行约定，如当事人一致同意不办理抵押登记，但“抵押人”仍然以担保物为限对债权人负担保义务，可以视为当事人订立了一种新型担保合同。这是一种非典型担保，介乎保证与抵押担保之间，不同的是，保证是以保证人的全部责任财产为债权人提供担保。抵押物债权担保与保证虽都属于一般意义上的债权担保，债权人均无优先受偿权，但抵押物债权担保仅以抵押物价值为限承担担保义务。这种创设了新型担保义务的合同，可视为当事人之间就特定财产履行债务所做的预先安排，“在没有其他利害关系人的情形下，这种履行债务的安排在当事人之间当然具有约束力，在债务人不能清偿债务时，抵押人有义务按照抵押合同的约定，以合同标的清偿债务”[12]。
但值得注意的是，当事人创设的新型担保在当事人之间仅具有债法效力，不能对抗第三人，此时的第三人包括两个层面：其一是在该物上设立了抵押权的第三人。即使该抵押权合同及登记均在后，该抵押权人也优先于未经抵押登记的债权人；其二是抵押人的其他债权人，在抵押权人就该物变价受偿时，如遇抵押人的其他债权人申请执行，此时抵押权人亦无优先受偿效力。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第510条规定：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行”，鉴于所有债权人平等受偿，债权人只能以债权比例参与“抵押物”价值分配。
在没有涉及第三人利益时，该约定约束当事人，在发生债务人不能清偿时，抵押人有义务按照抵押合同约定以抵押物清偿债务，债权人可请求人民法院判决就该物变价后受偿。
此外，在大多数案件中，当事人会在抵押合同里事先对抵押权未设立的责任问题进行约定，如约定抵押人对债务承担连带责任或约定抵押权未设立时的违约金责任，对此，应予尊重。例如，在中国建设银行股份有限公司满洲里分行与满洲里中欧化工有限公司、北京伊尔库科贸有限公司信用证纠纷案中，抵押合同事先约定：因抵押人原因未办理抵押登记致抵押权未有效设立或导致抵押财产价值减少，且抵押人与债务人不是同一人的，抵押人应按照合同第十条违约责任（三）的约定承担违约责任，即在按合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。此约定发生连带保证责任的后果，抵押人对所担保的债务与债务人承担连带责任，此时担保的财产由原先的抵押物扩大为抵押人一般责任财产，债权人可以同时请求抵押人和债务人清偿，抵押人无先诉抗辩权。
（二）合同无约定时的处理路径
抵押未办理登记，债权人主张抵押权面临法律上的障碍，但可以依据抵押合同请求抵押人承担违约责任。根据合同法107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。债权人可选择行使登记请求权或要求抵押人赔偿损失。
1、请求继续履行合同办理抵押登记
无论抵押合同里是否有关于登记请求权的约定，依据合同目的解释，债权人可直接请求抵押人继续履行合同协助办理抵押登记。该诉讼请求可单独提起，也可以和主合同债务一并提起，债权人取得胜诉判决完成抵押登记后，抵押权成立，债权人可以依据民事诉讼法第196条、197条的规定向法院提出申请实现担保物权，凭借人民法院出具的拍卖、变卖裁定书申请执行，从而使债权优先受偿。从效果上看，与直接判令抵押人在抵押物范围内承担担保责任似乎并无不同。但实际上，这种处理路径，有如下优点：一是能够贯彻不动产登记规则，保证实际权利状态与登记状态一致性；二是防止直接判令债权人直接就抵押物优先受偿侵害其他权利人利益。
2、赔偿损失
债权人也可以依据合同法107条的规定，直接请求抵押人赔偿其不能实现抵押权的损失。
首先，该责任性质属于违约责任，由于登记需要当事人双方共同申请，当事人双方互有协助办理登记的义务，由于在大多数情况下债权人更倾向于积极办理登记以获得抵押权，此时抵押人负有积极协助债权人完成登记的义务，如因抵押人拖延或不提供资料致使抵押权未设立，违反该义务已属于违约，应承担赔偿损失的违约责任。
其次，关于赔偿损失的范围，根据合同法第113条规定，包括履行利益，“即恢复到合同被履行时债权人所处的状态”[13]，即恢复到抵押权依约设立债权人实现抵押权的状态。
有疑问的是此时赔偿范围是否以抵押物价值为限？有观点主张“因为在未办理抵押登记的情况下，抵押人承担责任的财产未得到有效特定化，即未设定抵押权，抵押人应以其全部财产作为责任财产”[14]。
对此，笔者难以赞同。首先，在抵押财产未得到特定化时将责任扩大至抵押人全部财产，与要求其承担保证责任无异，而抵押人订立的合同只包含以特定物承担担保责任的意思表示，将其解释为全部责任财产不符合当事人的真实意思，有违意思自治原则，已如前述。
其次，根据合同法第113条后段关于赔偿损失中合理预见规则的规定，抵押人在订立合同时预见到的责任后果仅是以抵押物担保主债务，因抵押人原因未办理登记导致抵押权未设定的情况下，抵押人的赔偿责任亦应以抵押物价值为限。
最后，抵押人的违约责任为连带责任。抵押人应在抵押物价值范围内与主债务人承担连带清偿责任，抵押人承担责任后有权向债务人追偿其所清偿的债权数额。抵押人无先诉抗辩权，因抵押人赔偿的是债权人的履行利益，即通过损害赔偿使债权人恢复到抵押权设立时的状态。在抵押权成立时，债务人逾期未清偿债务，债权人既可以要求主债务人承担责任，也可以直接以实现抵押权的方式使债权受偿；在抵押人违约导致抵押权未设立的情况下，债权人应既可以向债务人提出债务清偿，也可以径直追究抵押人违反合同导致抵押权未设立的违约损害赔偿责任，请求抵押人在抵押物价值范围内承担责任。
[1]最高人民法院在中国建设银行股份有限公司满洲里分行与满洲里中欧化工有限公司、北京伊尔库科贸有限公司信用证纠纷案，民事判决书(2009)民二终字第112号
[2]高国印、邱箭与高国印、邱箭等借款合同纠纷申请再审民事裁定书（2014）民申字第2189号
[3]万安县银山矿业投资咨询有限公司、吉安市吉州区银丰小额贷款股份有限公司小额借款合同纠纷申请再审民事裁定书（2015）民申字第3285号
[4]武汉人和房地产开发有限公司与王耿、中电科技(南京)电子信息发展有限公司、湖北中南投资集团股份有限公司债务纠纷案【法宝引证码】CLI.C.387479；在地方法院也看到类似判决，如北京朝汇通小额贷款股份有限公司与北京中嘉实信房地产经纪有限公司等借款合同纠纷上诉案（北京三中法院民事判决书(2015)三中民终字第07989号）。
[5]王利明：《物权法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2013年版，第326页。
[6]《不动产登记暂行条例》第十四条规定因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。此处只能推断出双方均有请求对方协助登记的权利与协助办理登记的义务。
[7]参见孙毅：《物权法公示与公信原则研究》.载《民商法论丛》(第7卷)，法律出版社,1997年版，第507页。
[8] 北京朝汇通小额贷款股份有限公司与北京中嘉实信房地产经纪有限公司等借款合同纠纷上诉案，北京三中法院民事判决书(2015)三中民终字第07989号。
[9]参见梁慧星：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第112页。
[10]《房屋登记办法》第43条规定：申请抵押权登记，应当提交下列文件：（1）登记申请书（2）申请人的身份证明（3）房屋所有权证书或房地产权证书（4）抵押合同（5）主债权合同（6）其他必要材料。
[11]参见刘延杰、王明华：《未办理抵押权登记时抵押人应承担何种责任》，载《人民司法》2013年第3期。
[12]许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第125页。
[13]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第621页。
[14]参见姚敏旭、梁展欣：“谈未办理房屋抵押登记的抵押合同的效力——析原告钟晓阳诉被告何艳晖、何国新借款合同、抵押合同纠纷案”，转引自范小华：《未办抵押登记的不动产抵押合同中抵押人责任研究》，载《法律适用》，2015年第4期。
关注司法实务，鼓励案例整理
注重解释立场，追求规则共识
本站仅提供存储服务，所有内容均由用户发布，如发现有害或侵权内容，请
点击举报。
