表见代理构成中的本人要素探析

张海科

 

先看一个案例：

A房为甲所有。2010年5月10日，“甲”（系假冒，实为A房的承租人）与乙到公证处办理了委托乙代为出售A房为内容的公证书。2010年6月1日，乙持公证书与张某签订了《房屋买卖合同》，约定由甲将A房出售给张某。张某依约向乙支付一半购房款后，与乙一起办理了房屋权属转移登记申请手续。乙亦将上述房屋交付张某占有使用。2010年7月21日，公证处以办理公证时的“甲”系他人冒名顶替、提供的甲的身份证系伪造为由将该公证书撤销。土地房屋权属登记中心因此作出不予登记的决定，A房现仍登记在甲名下。现张某请求法院判令甲继续履行《房屋买卖合同》，将A房过户给张某。

此案例争议的焦点在于乙以甲的名义与张某签订《房屋买卖合同》是否构成表见代理。通说认为，所谓表见代理是指无权代理人的行为虽无代理权，但由于具有可使相对人信赖其有代理权的外观，法律强使本人对于无过失的相对人承担本人责任的法律制度。表见代理实质上是一种无权代理。按照传统的代理理论，行为人如果没有代理权而以他人名义实施的行为，只有得到本人的追认才能对本人产生拘束力，否则即由行为人自己承担由此产生的法律后果。而表见代理则是无权代理的一个例外，无权代理人虽无代理权，但其代理行为仍由本人对相对人承担责任，其法理依据在于：如果相对人善意且无过失地信赖已存在的“权利外观”而与行为人进行交易，而使相对人承担无权代理的法律后果，将会损害交易安全、抑制交易行为。因此，须以牺牲本人之利益，保护相对人的利益，从而保护交易安全。我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

对表见代理的构成要件，学者都认为必须具备以下两个要件：1、无权代理人的代理行为具有“权利外观”；2、相对人善意且无过失地信赖该“权利外观”。但对于本人要素是否应当成为表见代理的构成要件，学者意见不一，主要有两种观点：

1、单一要件说，即相对人对无权代理的发生无过错是构成表见代理的唯一特别要件，本人是否有过失不影响表见代理的成立，“只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见代理。¹该说认为，从表见代理制度设立的目的看，在本人利益与第三人利益发生冲突的情况下，表见代理制度理应作出有利于第三人的价值选择。为了交易安全，表见代理制度只能以牺牲本人利益为代价。

2、双重要件说，即表见代理的成立要求同时具备两个条件：（1）相对人对无权代理的发生无过错；（2）本人与“权利外观”形成有关或有过错。²

单一要件说和双重要件说何者更为有理，可以从以下五个方面进行考察：

（一）从表见代理制度的立法目的和价值的角度考察

代理制度作为私法自治的扩张和补充，本应尊重本人的意思，维护本人的利益。但代理制度并非仅仅涉及代理人与本人两方，尚关乎相对人的利益，若完全尊从本人之意思，置相对人利益于不顾，将会严重影响交易安全。交易活动便会因过分危险而迫使交易者过分谨慎，从而抑制其从事交易的积极性，制约市场经济的发展和效率，阻碍社会财富的增加。因而，法律不得不对本人利益与相对人利益进行衡量，在动和静的安全之间进行两难抉择。这样，以维护交易的安全，维护本人的静的安全和社会动的安全，鼓励交易和提高效率三大功能的表见代理应运而生。法律通过使具有“权利外观”的无权代理产生代理的法律效果，通过牺牲本人的利益，从而保护交易安全。总的来说，表见代理实质上是法律在静的安全和动的安全之间的一种抉择，是对本人苛加的一种不利益。

表见代理既然是法律对本人利益和相对人利益的衡量，是在动和静的安全之间的抉择，那么，产生的一个问题是：保护交易安全的要求，是否强大到可以完全忽视静的安全和本人的利益？交易安全对整个社会而言固然意义重大，但如采纳“单一要件说”，绝对地强调保护相对人的利益，对本人的利益全然不顾，即使本人与无权代理的发生毫无关系，也要承担不利后果，将会造成严重后果：第一，将会使整个社会产生人人自危、深恐祸从天降的不稳定情绪，影响社会秩序；第二，将会加重本人的负担，尤其是严重影响企业的生产经营，妨害社会财富的增加；第三，将会迫使本人，尤其是那些知名企业不得不将大量的时间和物质投入到防范他人伪造其公章、业务介绍信等行为中去，造成社会财富的巨大浪费。因此，法律在保护交易安全的同时，也应当重视对静的安全和本人利益的保护，在本人利益和相对人利益之间，在动的安全和静的安全之间寻找一个平衡点，以期最大限度地促进交易之发展、商品之流转、社会财富之增加。

（二）从可归责性的角度考察

可归责性是指法律籍以确定责任归属的根据和基础，责任的成立必然需要归责基础的存在，没有归责基础就不应当承担不利益。表见代理是对本人苛加的一种不利益，当然亦需可归责性的支持。表见代理一定程度上是法律为了保护交易安全而对本人利益的牺牲，因而表见代理的可归责性不仅仅是过错，没有过错并不当然不具有可归责性。但任何责任都是基于行为人的行为而产生的，任何一种责任都不可能脱离行为人的行为而存在，无行为即无责任。即使是无过错责任，也须证明损害结果与行为人的行为之间存在因果关系。正如海因·克茨所言：“如果说现在本人有无过错已无关紧要的话，那么，仍然必要的是，本人造成了引起表见代理产生的表象，或该表象是在他的控制领域和风险范围内产生的，本人必须不‘与表见代理毫不相关’。”³因此，基于维护本人正当利益的考虑，最低限度的可归责性是必须的，“单一要件说”彻底否定本人的可归责性要件，将使没有可归责性的本人不当地被苛加责任责任，将会破坏静的安全。

（三）从公平原则的角度考察

公平原则是民法的一项基本原则，我国《民法通则》第4条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，《合同法》第5条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。公平原则强调当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，权利与义务相一致，主要表现在：第一，民事主体参与民事法律关系的机会平等；第二，当事人的关系上利益应均衡；第三，当事人合理地承担民事责任。这就要求民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡，立法者和裁判者也应在立法和司法的过程中应维持民事主体之间的利益均衡。公平原则要求在构建表见代理制度时既要实现制度目的，又要兼顾衡平和公正。而“单一要件说”让无辜的本人在无法控制、无法预料的情况下为无权代理人的行为承担法律后果，虽为保护交易安全之社会利益，但正如李开国教授所指出的“让无过失的本人为故意制造代理权假象的无权代理人承担责任是不公平的”。⁴

（四）从比较法上的考察

表见代理为大陆法系国家的通行制度，考察其他国家尤其是德、日等国的表见代理制度的建构，对我国立法和司法实践具有借鉴意义。《德国民法典》第170条至173条规定了表见代理制度。该法第170条规定：“意定代理权是以向第三人做出的表示授予的，意定代理权即对第三人保持有效，直到授权人将意定代理权的消灭通知第三人之时。”第171条规定：“（1）某人以对第三人的特别通知或者以公告发出授予他人以代理权的通知的，该他人即因该通知而在第一种情况下对该第三人，在第二种情况下对任何第三人有代理的权能。（2）代理权存续到通知被以发出通知的同样方式撤回之时。”第172条规定：“（1）授权人将授权书交付给代理人，并且代理人向第三人出示该授权书的，与授权人发出的授予代理权的特别通知相同。（2）代理权存续到授权书被返还给授权人或者被宣告为无效时为止。”第173条规定：“第三人在法律行为实施时知道或者应当知道代理权的消灭的，不适用第170条、第171条第2款和第172条第2款之规定。”⁵《日本民法典》第109、110、112条规定了表见代理制度。该法第109条规定：“对第三人表示已授予他人代理权的人，就该他人在其代理权范围内同第三人之间所为的行为，负其责任。但第三人明知或者因过失而不知该他人没有被授予代理权时，不在此限。”第110条规定：“尽管代理人所为属其权限外行为，但第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条正文的规定。”第112条规定：“代理权的消灭，不能对抗善意的第三人。但第三人因过失而不知其事实时，不在此限。”⁶

从德、日两国的立法中不难看出，虽然两国的法律条文中均没有明确、概括地将本人可归责性规定为表见代理的构成要件，但立法所限定的表见代理诸类型，莫不以本人具有可归责性为前提。与德日民法不同，《澳门民法典》则在条文上明确规定了本人的可归责性要件，其第261条规定：“一、无代理权之人以他人名义订立之法律行为，如未经该他人追认，不对该人产生效力。二、然而，如基于考虑有关具体情况而断定在客观上存在应予考虑之理由，以致善意第三人信任该无代理权之人具有作出上述法律行为之正当性，且本人曾有意识地促使此第三人对该无代理权之人产生信任，则由该无代理权之人作出之法律行为，不论是否经被代理人追认，均对被代理人产生效力。”

我国民法体系，在一定程度上可以说是承袭德日等大陆法系国家。我国《合同法》确立的表见代理制度，采纳“单一要件说”，取消了对本人可归责性的要求，大大扩展了表见代理的适用范围，有矫枉过正之嫌。

（五）从法律解释的角度考察

虽然我国立法直到1999年在合同法中确立了表见代理制度，但最高人民法院早在1987年通过的《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》中就对表见代理的相关事项有所涉及。该解答就“单位介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书”这些代理权外观所产生的法律效果，因行为人所使用的信、章是借来的还是盗窃来有所区分：借用的，出借者需承担连带责任；盗用的，则被盗者不承担任何责任。该解答所表达出来的价值判断很明显，即盗用的场合，被盗用者无可归责的事由，即使相对人无过失也不应让被盗用者承担不利益。2009年，最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中认为，“人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为”，“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。该意见虽未明确提出本人的可归责性问题，但显然对《合同法》第49条的规定保持了警惕，要求法院在确认表见代理时，不仅要求相对人在主观上善意且无过失，而且还需考虑其他因素，其中“是否盖有相关印章及印章真伪”、“建筑单位是否知道项目经理的行为”、“是否参与合同履行”等都涉及本人是否与无权代理行为有关的问题。

综上所述，“单一要件说”让无辜的本人在无法控制、无法预料的情况下为无权代理人的行为承担法律后果，不仅有违公平原则，更是缺少让本人承担责任的根据和基础。“双重要件说”既有利于保护交易安全，又平衡了本人之利益，较“单一要件说”更为可取。对《合同法》第49的规定，笔者认为，应当进行修改，或以司法解释的形式，明确本人的可归责性要件，从而使无辜的本人免受无妄之灾。

 

 

注释：

1、章戈著著：《表见代理及其适用》，载《法学研究》1987年第6期。

2、尹田著：《论表见代理》，载《政治与法律》1988年第6期。

3、德]海因·克茨著：《欧洲合同法》，周忠海、李居迁、宫立云译，法律出版社2001年版，第341页。

4、 李开国著：《民法基本问题研究》，法律出版社1998年版，第257页。

5、参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2004年版。

6、参见《最新日本民法》，渠涛编译，法律出版社2006年版。