摘要：
一、关于封存产品的比对与鉴定问题；
国家工商总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》中明确规定：在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。
由此可见，对假冒注册商标商品的鉴定，应当由商标的注册人或合法使用人出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。这里需要特别提醒的是：假冒注册商标商品的鉴定不同于产品质量或品质的鉴定，他并不需要对产品成分、标准等项目是否达标作出鉴定，只需要鉴定被查封的产品是否属于权利人生产或授权生产即可；而对封存产品是否系权利人生产或授权生产，只有权利人自己能够提供准确结论，其它法定鉴定机构很难对某产品是否属于某公司生产作出准确判断，这也是国家工商总局该批复的本意。如果权利人出具的鉴定意见不实，那么所有法律后果必将由权利人自己承担，这也明确规定了权利人书面出具书面鉴定意见的责任。
二、关于被告提供的进货凭证问题；
从被告提交的进货凭证可见，被告从2006年至2008年期间共向原告购进型号为PM6226 RED“ ports”眼镜5付，由此被告认为：现被封存的涉嫌侵权的PM6226 RED“ ports”眼镜是从原告公司购进的，即使该产品非原告公司正品眼镜，也是原告公司提供的。
首先，通过对被封存的眼镜比对可以看出和同一型号原告正品眼镜存在明显区别，同时原告的技术人员在购买该产品已经确认该眼镜并非原告公司产品，对此，厂家可以随时出具书面鉴定意见，并愿意承担一切法律后果。
其次，被告有进货凭证是否证明该封存眼镜系从原告处购买？被告有进货凭证只能证明被告确实有从原告处购买型号为PM6226 RED“ ports”眼镜进行销售这一事实，但被告同时存在购买假冒的同一型号的产品进行销售的可能，而且这种现象在假冒产品销售市场上已经司空见惯。被告的逻辑非常简单：我有厂家的进货凭证，那么我卖的所有该型号产品都是厂家的。如果我卖的是假冒产品，也是厂家提供的。对于被告的观点，举一个简单的例子即可以推翻：一个手机经销商从厂家购买一批某型号的NOKIA手机，同时从市场上购买一批同型号的“山寨”版NOKIA手机，如果此时其所销售的“山寨”版NOKIA手机被查处，其是否可以凭进货单说该产品是正品手机呢？其是否可以说我的“山寨”版NOKIA手机是厂家提供的呢？
被告的观点同时隐含：即使是假冒产品，也是厂家卖给我的。从一个正常人的判断可见，一个国际知名品牌公司，是否有必要与动机卖假冒产品给自己的经销商，然后再花费大量的财力、精力去取证并提起诉讼？我想这种可能性是微乎其微。而被告销售假冒产品利润有多大，其动机就有多大。现被告提出假冒产品是由原告提供，那被告必须提供充足的证据证明原告所提供的产品存在问题，如果仅凭其几张进货凭证就可以认为其销售的假冒产品是原告提供的话，那么所有的交易秩序将不复存在，道理很简单：所有的卖场只要是被查处有卖假冒产品，就可以凭借任何一张厂家进货凭证，不仅不需要承担责任，还可以向厂家主张赔偿责任。
从一起商标侵权案例看对商标权利人鉴定证明的审查
【案情】
林某为个体工商户，在工商局登记字号为“某市城隍庙银楼”。2011年4月，工商局接到老城隍廟注册商标权利人上海某公司的举报，称林某销售侵犯老城隍廟注册商标专用权的金银饰品。经工商机关调查发现，林某销售的金银饰品上铸有“老城隍廟”及“城隍庙”等字样，而老城隍廟是上海某公司的注册商标，核定使用的商品为项链、戒指等金银饰品。上海某公司现场鉴定，认定林某销售的铸有“老城隍廟”及“城隍庙”等字样的金银饰品系侵犯注册商标专用权的商品，同时请求工商机关按商标侵权行为查处。
【争议】
林某销售铸有“老城隍廟”字样的金银饰品，虽然字体与老城隍廟注册商标不同，但字样、发音、字义完全一致，且使用在相同类别商品上，应认定为近似商标，属于侵犯注册商标专用权行为没有争议。但就另一部分铸有“城隍庙”字样的金银饰品，是否构成侵权，执法人员观点不一。
一种观点认为：老城隍廟注册商标中具有显著特征的是“城隍廟”三个字，而“庙”与“廟”仅仅是繁简体不一。林某使用的“城隍庙”与老城隍廟商标主体特殊部分相同，且都使用在同一类别商品上，再加上注册商标权利人的鉴定证明其为侵权商品，所以应认定为商标侵权行为。
另一种观点认为：根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：
（一）以相关公众的一般注意力为标准；
（二）既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”
在实践中，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，“城隍庙”是当事人依法被核准的字号，金银饰品系当事人委托厂家加工。《金银饰品标识管理规定》第九条规定：“金银饰品印记应当由生产者打印在金银饰品上。”该《规定》第十三条第二款第（四）项规定：“受委托的企业为委托人加工的金银饰品，在该产品上应当标注委托企业的名称、地址。”因此，当事人将“城隍庙”字样作为企业字号铸印在金银饰品上并无不当，单纯依据注册商标权利人的鉴定证明认定当事人侵权行为存在，证据不足。
【焦点】
从以上两种观点的分歧中不难看出，如何看待注册商标权利人的鉴定证明，是引起本案观点分歧的焦点。
【分析】
一、正确看待注册商标权利人出具的鉴定证明
《行政诉讼法》第三十一条规定，证据包括鉴定结论。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条规定：“为查明案情，需要对案件中专门事项进行鉴定的，工商行政管理机关应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书，委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定；没有法定鉴定机构的，可以委托其他具备鉴定条件的机构进行鉴定。鉴定结论应有鉴定人员签名或者盖章，加盖鉴定机构公章。”
从上述规定中可以看出，我们通常所说的鉴定结论，根据出具结论的单位不同可以分为两种：具有法定鉴定资格的鉴定机构出具的鉴定结论和非法定鉴定机构出具的鉴定结论，为表述方便，我们俗称法定鉴定结论和非法定鉴定结论。
二、正确区分两种鉴定结论
1.出具的主体不同。法定鉴定结论的出具方必须具备以下条件：
（1）具有法定资质的专业鉴定机构；
（2）具有法定资质的专业鉴定人员；
（3）鉴定机构、鉴定人员的资质认定的范围与鉴定结论涉及的范围相符。
2.出具的前提不同。
法定鉴定结论一般是依据申请而出具；
非法定鉴定结论可以依据申请，也可以是主动上门“打假”“打劣”。
3.与被鉴定人的关系不同
在法定鉴定结论中，鉴定人是中介机构，与被鉴定人没有利害关系，否则应适用回避原则；
在非法定鉴定结论中，不排除鉴定人与被鉴定人有利害关系，特别是主动上门“打假”、“打劣”的案件中，利害关系的色彩更浓。
综上，笔者认为，狭义的鉴定结论应仅指法定鉴定结论。非法定鉴定结论从证据分类的角度看，更接近于证人证言。
三、正确运用非法定鉴定结论
（1）审查非法定鉴定结论的形式要件是否齐全、合法。这些要件包括：营业执照、商标注册证、注册商标权利人的委托材料、被委托人的身份证明；
（2）听取被鉴定人的意见并如实记录，若被鉴定人有异议，应给出被鉴定人提供相关证据的合理期限；
（3）对被鉴定人提供的证据给予充分的重视并进行调查；
（4）根据调查的结果，若既有鉴定结论证明被鉴定人涉嫌侵权，又有相反的证据证明其不构成侵权，且从法律效力角度进行比较，两组证明指向完全相反的证据之间无一方具有明显优势地位，则认定被鉴定人侵权行为事实不清、证据不足。反之，可以认定侵权。
国家工商总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》商标案字〔2005〕第172号规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”从该规定中不难看出，笔者的结论与总局的指导意见是一致的。这种商标权利人出具的鉴定证明不属于法定鉴定结论，系工商部门要求权利人提供的辨认意见，属于证人证言。
【结论】
本案中，林某提供了字号是“某市城隍庙银楼”的个体工商户营业执照，所以依据《金银饰品标识管理规定》第九条、第十三条规定，其在销售的金银饰品上使用“城隍庙”字样，是依法享有对企业名称以及字号正当使用的权利，其销售铸有“城隍庙”字样的金银饰品不构成商标侵权。在本案的调查过程中，虽然注册商标权利人出具了鉴定证明，但难以驳斥和否定林某的观点及其提供的依据。因此，当事人林某销售铸有“城隍庙”字样的金银饰品不构成商标侵权。
□江苏省南通市如皋工商局
蒋洪生 申鹏飞
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