2006年8月3日，XX工商局在市场巡查中，发现当事人生产并在该局辖区内销售的“田七”105g特效中药牙膏包装盒上标示：田七又名“金不换”，为历代名医所称颂名贵中药。以现代科技提取出丰富的田七精华——田七总皂苷，具有散血止痛，消炎抑菌之功效，长期使用更能强化牙龈、牙质，使之更健康。对虚火牙痛、牙龈出血、牙本质过敏、口腔溃疡、牙菌斑，能有效改善及预防等宣传预防和治疗疾病内容的宣传用语。经核查，该牙膏属日化用品非药品，其预防和治疗疾病的宣传未经国家法定部门核准。此案有现场检查笔录，当事人授权人询问调查笔录一份，当事人提供的该牙膏质量证明材料等。XX工商局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，作出以下行政处罚：1、责令当事人停止违法行为并消除影响;2、罚款人民币10000元，上缴国库。
【不同观点及分析】
对当事人的行为如何定性处罚，争议较大，主要有以下四种看法：
一、认为因当事人制售的牙膏是日化用品并非药品，《中华人民共和国药品管理法实施条例》第四十三条规定“非药品不得在其包装、标签、说明书及有关宣传资料上进行含有预防、治疗、诊断人体疾病等有关内容的宣传;但是，法律、行政法规另有规定的除外。”，《中华人民共和国药品管理法实施条例》只作出了禁止性规定，没有作出处罚条款。
二、根据国家工商局《关于医疗用语或者易与药品混淆的用语认定问题的答复》，当事人在牙膏包装上的宣传用语不是医疗用语，不构成虚假宣传。
三、当事人在牙膏包装上的宣传不是广告，不能适用《中华人民共和国广告法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》来定性处罚。
四、定性为当事人在商品的包装盒上作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。并按《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条处罚。
我们认为第四种看法正确，理由如下：
第一种看法片面从该商品的宣传违反《中华人民共和国药品管理法实施条例》的有关规定去考虑;因《中华人民共和国药品管理法》明确定义了药品的概念，当事人对牙膏的宣传明显使用了药品的概念性语言;
第二中看法显然不成立。根据《国家工商局关于产品包装物上宣传、介绍产品是否属于广告问题的答复》已有明确规定;
第三种看法也不成立。我们认为当事人对其制售的商品采取片面方式和使用药品特定用语宣传，来混淆牙膏与药品的区别，这种方式不一定构成完全意义上的欺骗，但是经营者是在利用这些手段来误导消费者，使消费者产生误解，从而达到影响购买决策提高自己的竞争优势的目的，构成引人误解的虚假宣传。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条规定，对当事人责令改正，消除影响，可处以一万以上二十万以下罚款。
[处理结果]XX工商局于2006年8月对当事人处以罚款人民币10000元的行政处罚决定。
【办案心得】
一、XX工商局执法办案人员在现场检查时，发现当事人制售的牙膏涉嫌虚假宣传，立即通过电话向局领导进行汇报后，开展取证工作，要求销售者提供该牙膏包装盒，并在证据提取单上签章和填写日期，同时制作现场检查笔录，由销售者签字确认。现场检查笔录的制作和包装物的提取，固定该牙膏在检查之日正在市场上销售，确定了XX工商局的管辖权和发案日期。
二、由于该案的发生是通过产品包装物体现的，其违法行为的责任人应是该产品的出品人，而不是终端销售商。因此，办案人员依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，向该牙膏的出品人广西XXX有限公司发出了询问通知书，要求提供该牙膏包装物上宣传的合法证据材料等。当事人指派相关人员到XX工商局接受了调查询问，但提供不出该牙膏包装物上宣传的合法证明材料。
三、办案人员在此案中，作出当事人利用商品包装对商品质量作引人误解的虚假宣传的定性。在调查虚假宣传和引人误解两个要件时，不仅以宣传内容的真实与否来确定是否构成虚假宣传行为，而且从“引人误解”的角度来考量后果。首先，“引人误解”中对“人”的认定。商品宣传的受众方是消费者，因此，这里的“人”即是从消费者的角度理解宣传内容，而不能根据宣传者在宣传时的理解及主观意向来衡量。这里的“消费者”是指按照交易观念，通常可能成为消费该商品的人，其划定范围也会根据消费内容的不同而不同，对于普通的产品和服务，即是一般的消费者。其次，关于“误解”的产生应以一般人的理解为基准。这种“理解”会因为不同的性别、年龄、职业、是否受过专业教育、对某些环境和事务的兴趣和敏感程度等的不同而大不相同。因此，该牙膏在包装物上进行了预防和治疗功效的宣传足以引起消费者在治疗和预防此类疾病上将该牙膏和专门预防和治疗此类疾病的药品划等号。当事人在该牙膏包装盒上的宣传，采取了片面方式宣传和使用药品特定的宣传用语，非药品宣传成具有药品功效，本身就是一种虚假宣传，但这种方式不一定构成完全意义上的欺骗，但是当事人利用这些手段来误导消费者，使消费者产生误解，从而达到影响购买决策提高自己的竞争优势的目的。
四、此案还暴露现行法律法规在一些重要问题的规定不明确，如牙膏中添加了药物成分，是否具有药物功效?牙膏添加药物成分由谁来管理和认定?其宣传用语如何界定等等?总之处理这类案件必须很慎重。
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