刑法体系的合宪性调控
——以“李斯特鸿沟”为视角
（接上篇）
在宪法教义学助力下贯通李斯特鸿沟，意味着对众多刑法基础理论的新思考，其路径和连结点是全方位、多层次的。罗克辛的方案是对犯罪论体系做全面改造，而宪法考量在其中具有重要地位。在刑罚论的层面，具有政策意味的刑罚目的的正当性论证、刑罚种类的调整、量刑制度的改革等问题，同样应该在合宪性（特别是人权保障）因素的控制下展开。此外，基本权利对整个法律体系的辐射作用、法律的合宪性解释、比例原则等宪法原理，也必将对刑法体系的构成、刑法解释理论、刑法的谦抑性和最后手段性等刑法基础理论产生影响。而在刑法各论的层面，刑法教义学与刑事政策学的沟通会有更多合宪性因素需要被考虑。在宪法笼罩下反思重构刑法的学理体系，是一个极为宏大而细节上丰富精微的工程。
接下来，笔者尝试针对我国《刑法修正案（九）》中的两个富于政策色彩的争议性问题——“扰乱国家机关工作秩序罪”和“终身监禁”——进行宪法层面的分析。这两项分析的基本预设分别是：法益概念应具有宪法关联性；刑罚的目的和手段应具有合比例性。笔者希望借此说明合宪性控制在实现刑事政策与刑法体系的沟通方面的功能，并回应和补强刑法学者对相关问题的分析论证。
（一）“扰乱国家机关工作秩序罪”与法益的宪法关联性
《刑法修正案（九）》中增加规定“扰乱国家机关工作秩序罪”。车浩教授从法益的批判立法功能角度分析认为，解决或回应涉及公民个人自由及其发展的“缠访”、“闹访”行为，本来就是国家机关工作秩序的一部分。“如果将其评价为对‘国家机关工作秩序’的‘扰乱’，则意味着将本应属于该秩序的一部分内容抽离出来，使之成为与国家机关的工作相脱离、相对立的东西，但这也抽空了国家机关存在和受到保护的理由和基础，使得国家机关变为一个由建筑物、人和权力编织而成的怪物。”进而他认为，扰乱国家机关工作秩序罪的设定，“难以经受住批判性法益概念的检验”。车浩教授的分析，涉及刑法学法益理论的两个根本性问题：（1）法益从何而来；（2）法益的功能，而这两个问题都与宪法密切相关。
现代刑法机能理论普遍接受：刑法是法益保护法。按照我国法益保护论的重要倡导者张明楷教授的概括，关于法益概念的首要分歧在于：“法益是前实定法的概念还是实定法的概念？即在实定法将法益作为保护客体之前，是否已经存在法益或法益的内容？”这个分歧也会影响到对法益功能的认识，从而直接关涉李斯特鸿沟问题。也就是，法益概念究竟只具有刑法体系内的构成要件认定、违法性评价等法解释功能，还是也兼具超越刑法体系的批判立法的刑事政策功能。在笔者看来，将法益概念与宪法直接关联，对于使其兼具法解释与批判立法功能具有重要意义，而这也将有助于李斯特鸿沟的弥合。
“法益保护说”是基于对“权利侵害说”的批判和反思而出现的。权利侵害说是近代启蒙思想的社会契约论、自然权利观和法治主义影响的结果，其核心精神是让刑法摆脱宗教和伦理的束缚，严格区分合法性和合道德性，拒绝将仅仅是违反宗教戒律和伦理规范的行为作为犯罪处理。法益保护说将法益作为犯罪与刑罚之间的连接点，也就是认为只有侵害了法律所保护的利益的行为才是犯罪。其基本思想是：“刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情”，在控制国家的刑事暴力这一宪政目标上，法益保护说与权利侵害说并无二致。然而，法益保护说永远无法回避一个问题：法益从何而来？在刑法学斩断了刑法与宗教、伦理、意识形态、政治的纠缠之后，刑法所保护的法益是否就只服从于刑事立法者的决断？有学者认为，“应纯粹以刑法的观点来界定法益。即法益概念只能限定在刑法范围内，而不能基于政治学或经济学上的考虑来处理法益概念”，按照这一观点，法益概念就是一个纯粹实定（刑）法下的概念。然而这种认识显然存在宪法正当性上的疑虑：如果法益概念是一个纯粹刑法的概念，由刑事立法者恣意决断，那么在实现形式上的民主主义和法治主义之外，宪法所保障的其他价值，特别是人权价值，却会遭受立法者的威胁。换言之，立法者对法益内涵不受限制的形成自由，使得刑法可能逾越宪法的价值决定。因此，对于法益概念，有在宪法基础上重新思考的必要。
我国刑法学界在接受法益保护说时，已经意识到了法益概念的宪法相关性。张明楷教授将“法益必须与宪法相关联”作为界定法益概念的五项原则之一，认为针对什么样的利益可以上升为法益，“立法者的选择必须具有宪法的根据”，据此，他给出的法益概念是：“法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上受到侵害或者威胁的人的生活利益。这是一般性的法益概念，其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的法益”。但是，张明楷教授对于法益的具体论证却有可商榷之处：（1）在对法益的宪法相关性做出一般性论断之后，张明楷教授在具体法益讨论中并没有太多回溯到宪法，例如，他对于我国刑法中非法侵入住宅罪的法益分析，并未援引宪法第39条及相关学理（当然，在介绍日本相关讨论时有涉及日本刑法学者依据宪法条款的研究）。而在白斌看来，包括张明楷教授在内的中国刑法学者，都未能充分理解宪法住宅自由的独立价值，而错误地将非法侵入住宅罪的法益看做是“依附于住宅权利人的人身、财产、生命等其他更为重要的人格利益”的。（2）张明楷教授认为“立法者的选择必须符合人民群众的意志，……。可见，所谓法益与宪法相关联，实际上指法益与民主主义相关联”。这种认识似乎是将法益看做民主多数决的产物，是刑事立法者基于“民意”而作出的判断。如果张明楷教授的观点确乎如此，那么宪法协调民主与自由两项价值的紧张关系，在“多数决”原则下保护少数的理念就并未得到贯彻：如果法益的确立仍然只是基于民主主义的立法者决断，人权保障的宪法精义于此就未体现。（3）如果将法益仍然交给民主决断，那么法益就依然只是立法形成的结果，依然只是实定法下的概念，也就仍然不具备法益在刑事政策层面的批判立法功能。
笔者认为，“法益的宪法关联性”应该被理解为宪法对于法益内容的控制。这既包括对于立法者的形成自由设定宪法边界，也包含教义学层面对刑法中法益内容的合宪性解释。宪法对于立法者的“法益形成自由”的控制，不仅是就立法程序而言，而且是就其实质内容而言。“一个现代的立法者，即便他在民主性上是合法的，也不容许因其不喜欢某种事物而因此予以刑罚威胁”，“立法者的纯粹心愿和喜好”无法提供刑法的合法性，而能够提供此种合法性的，只能是宪法。主张贯通李斯特鸿沟的罗克辛，也是当代德国法益保护论的最重要倡导者，而他的法益概念完全是宪法性的。罗克辛认为“对于安全、自由的、保障所有个人人权和公民权的社会生活所必要的，或者对于建立在此目标上的国家制度的运转所必要的现实存在或者目的设定就是法益”，而在《刑法总论》第4版中，他给出的法益概念是：“所有对于个人的自由发展、其基本权利的实现和建立在这种目标观念基础上的国家制度的功能运转所必要的现实存在或者目的设定。”罗克辛特别指出，这个法益概念是“人的”法益概念，完全是围绕个体权利的。
“个人的自由发展”这一法益概念的核心，来自德国基本法第2条第1款：“人人享有人格自由发展的权利，只要其不侵害他人权利，不违反合宪性秩序与道德法则”，其价值基础是基本法第1条第1款的“人性尊严不受侵犯”。罗克辛认为：“刑法规范只能遵循保障公民在维护人权前提下和平自由的共处目的”，一切围绕人权。刑法所保护的法益虽然不限于个人法益，而是包括公共法益在内，“但是只有在最终服务于个体国民时，这种公众法益才是合法的”，而国家制度（司法制度、货币和税收制度、廉洁的政府）之所以能够被作为法益内容，也在于其保障个人有尊严的、合于人权标准的和平生活。“从这种法益理论出发，我们可以推导出一个至关重要的、对自由起着捍卫作用的结论，即如果罪刑规定既不是为了保护个人的自由发展，也不是为了保护实现个人自由发展的社会条件（例如正常的司法和国家行政），那么该规定就不具有合法性”。据此，他指出了诸多与权利保护原则的要求不一致的刑法规范，“恣意的、纯粹由意识形态发动的或者违反基本权利的刑法并不保护法益”，（法益）“多数要直接回溯到宪法”。
在刑法学上确立一个以宪法规范为内容的法益概念，可以促进刑事政策与刑法体系的贯通。具有宪法关联性的法益概念，可以使法益概念恢复其实质性的批判立法的功能。一个具有批判立法功能的法益概念，应当与宪法确立的价值秩序建立勾连。 “毫无疑问，对立法者产生约束性限制作用的，不可能是教授们的观点，而只能是宪法”。立法者要受到宪法的约束，刑事立法者在确立法益内容时，应当意识到其内核是基本权利。完全没有基本权利内容的，或者完全不服务于基本权利保护目标的所谓利益，不应被确立为刑法的法益。当然，这里还有以下几个宪法问题需要考虑：
（1）刑法在保护以基本权利为内核的法益的时候，同时可能会对公民的基本权利做出限制，这在宪法上就表现为基本权利的冲突，而立法者于此必须做出衡量；（2）在确定和保护法益上，立法者不再具有绝对的独断权，而是要受到宪法的约束。但是，宪法于此也留给立法者以形成自由。刑事立法过程也是宪法规制下的政治过程，但是，宪法对于政治而言只是一种“框架秩序”，其在为政治设定边界的同时，依然为政治保留了广阔的功能空间。立法机关基于对社会事实的评估，仍然有权决定制定怎样的规范。宪法作为框架秩序而存在，只是给出消极的边界，而不直接形成刑法规范本身。刑事立法通过确定和保护法益，来具体化对宪法上基本权利的保障，而立法者具体化宪法的优先权应受到尊重。“确定具体的保护方式和范围是立法者的任务，宪法将保护义务视为目的，却不提供具体的保护方案”。（3）即使法益以基本权利为核心，但对于刑法中法益的解释，仍然主要是刑法学科的任务。但是，刑法解释要时刻回溯宪法，做合宪性考量。换言之，刑事立法所确立的具有宪法相关性的法益，仍然需要刑法教义学的进一步形成，宪法在法益的具体解释中只是一个控制性因素。“即便在将来，具体犯罪的构成要件的解释，也都主要是刑法科学和刑事法庭的问题”。但无论如何，合宪性解释的要求已不可被刑法解释所忽略。
概括言之，借由一个具有宪法关联性的、兼具解释和批判立法功能的法益概念，刑事政策与刑法体系之间的区隔得以弥合。刑法对宪法的具体化，也就是刑事立法者基于宪法而确定法益的过程。而对刑法的合宪性解释，使得刑事政策和刑法教义学，都被笼罩在宪法教义学的框架之下。
基于以上判断，让我们再回到“扰乱国家机关工作秩序罪”的刑事政策和教义学争议。车浩教授强调以“批判性法益概念”来对刑事立法做教义学反思，正是试图在刑事政策和刑法体系之间架构桥梁，而他的论证于此也可以得到宪法教义学的补强。车浩特别强调国家机关的存在以公民个人的自由发展为目的，他所接受的正是前述罗克辛的宪法性的法益概念。从宪法的角度看，国家机关的存在本身并不是目的，人民作为国家主权者的权力行使和作为基本权利主体的权利保障才是目的。我国宪法第2条第1、2款规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”，“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”，第3条第3款规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”，充分说明设立国家机关的目的是保证人民权力的行使。宪法第2条第3款“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”的规定，更是说明 “国家机关秩序”的本质就是“人民管理国家事务”。与此密切相关的宪法第35条规定的公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威等自由和宪法第41条规定的批评、建议、申诉、控告、检举等权利，都是人民参与国家事务的“途径和形式”，而“扰乱国家机关工作秩序罪”所制裁的行为，在宪法教义学上可能就构成这些基本权利的行使。如果刑法设定的“国家机关秩序”法益完全走向这些基本权利的对立面，不仅难以经受住批判性法益概念的检验，也难以经受住合宪性的审查。
但是，既然这一条款已经明列于刑法典，基于形式法治的要求，法院就不能拒绝适用（虽然迄今这一条款还未被适用过）。此时，对该条文做合乎宪法的限缩解释就是必要的。也就是说，刑法教义学应该对该条文做合宪性的解释，使该条文所保护的法益范围被进一步限定，从而避免对公民基本权利的过度限制。可以辐射这一条文的宪法规范，除了前述的第1条、第2条、第35条和第41条之外，还应该包括第27条第2款：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”。“为人民服务”的表述，甚至在措辞上都与前述车浩的“国家机关的存在服务于个人发展”的主张符合。刑法教义学的论证于此得到了宪法教义学的补强。此外，刑法教义学在解释“多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果”的构成要件时，也应在宪法第35条和第41条的价值笼罩之下，严格进行比例原则的衡量，慎用刑罚这一最后手段。
基于上述分析，我们不难看出，“国家机关工作秩序”这一刑事立法确定的法益，在获得宪法关联后，同时具备了刑事政策功能和刑法解释的功能。合宪性既存在于对刑事立法的评价中，也存在于对刑法规范的解释中，是实现刑事一体化思考的重要路径。
（二）“终身监禁”的比例原则审查
《刑法修正案（九）》中另外一项富于刑事政策色彩的内容是加大对腐败犯罪的惩处力度。《关于<中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）>的说明》中有这样的表述：“随着反腐败斗争的深入，需要进一步完善刑法的相关规定，为惩腐肃贪提供法律支持”，“按照党的十八届三中全会对加强反腐败工作，完善惩治腐败法律规定的要求，加大惩处腐败犯罪力度”，充分说明了其政策考量。在此政策目标下，贪污贿赂犯罪相关条款进行了修改。其中，关于“终身监禁”的规定引发较多争议。按照《刑法修正案（九）》的规定，因重特大贪污受贿罪被判处死缓的犯罪分子，依法减为无期徒刑后，“终身监禁，不得减刑、假释”。车浩教授认为：这种彻底剥夺犯罪人自由的“真无期徒刑”可能超过了罪责边界，存在罪刑相适应上的疑问；同时，贪腐分子即使出狱，由于仕途已经终结，基本没有再犯贪污受贿罪的可能；实践中，这类罪犯通过减刑、假释而导致实际服刑期过短的问题，主要是狱政腐败问题，与刑罚本身无关；切断这些没有人身危险性的犯罪分子重归社会的道路，不符合刑罚的“再社会化”目的。车浩教授的质疑，仍然是从刑法教义学的角度，对刑事政策引导下的刑事立法的批评。这里，还有必要对“终身监禁”这一刑罚制度的重大改革做合宪性的分析。
“终身监禁”在宪法上的问题，不仅在其立法程序上的瑕疵，以及基于宪法第33条“公民在法律面前一律平等”而对刑罚适用平等性的质疑，更重要的是：作为与死刑一样根本性剥夺犯罪人权利的刑罚，其对公民人身自由等基本权利的限制是否具有合宪性。在此问题上，德国的“终身自由刑案”具有参考价值。德国刑法典第211条规定“谋杀者处终身自由刑”。对“终身自由刑”的合宪性质疑主要在于：长期监禁可能导致人格改变，因此侵犯基本法第1条对“人性尊严”的保障；终身自由刑完全剥夺了犯罪人的人身自由，而按照德国基本法第19条第2款“本质内容保障”的学理，对于基本权利的限制不能使基本权利被彻底掏空而名存实亡。但德国宪法法院经过审查认为，“终身自由刑”并不违宪。针对终身自由刑导致人格改变从而侵害人性尊严的观点，宪法法院认为其并没有经验科学上的可靠证据，因而不予接受。而对于“终身自由刑”侵犯人身自由的“本质内容”的质疑，宪法法院认为，由于假释制度的存在，使得犯罪人无论如何还有可能重获自由，因此，只要完善和落实假释制度，“终身自由刑”就不会根本性否定和掏空人身自由。这意味着，“终身自由刑”获得合宪性评价，是以假释制度的存在为前提的。而相比之下，我国刑九修正案中的“终身监禁”，恰恰是在取消了减刑、假释的可能性后达成的。可以认为，德国的终身监禁是相对的，而中国的终身监禁将是绝对的。那么，这种根本性剥夺公民人身自由的刑罚是否合宪？
对于公民基本权利的剥夺，要接受比例原则的审查。比例原则是对公权力行为的目的与手段的衡量，也就是在所欲实现的目的与所造成的损害之间进行衡量，不能为了某个目的而付出过分的、不合比例的代价。比例原则要求以温和而必要的手段去实现正当的目的，以实现利益的均衡和总体最大化。比例原则起源于19世纪后期的普鲁士警察法，最初目的是防止警察权力扩张的危险，后来逐步成为大陆法系国家宪法、行政法的基础原理，并且其影响领域不断扩张。此种扩张不仅表现为其对英美法系中目的手段衡量的学理和实践产生影响，也表现为其对传统公法以外的法律部门产生影响。比例原则之所以具有如此广阔的适用性，在与其针对人类行为中无处不在的“权衡”进行了高度理性化的处理和精巧细密的思考路径设计。马克斯·韦伯指出：“谁若根据目的、手段和附带后果来作为他行为的取向，而且同时既把手段与目的，也把目的与附带后果，以及最后把各种可能的目的相比较，做出合乎理性的权衡，这就是合乎目的理性的行为”。比例原则就是此种目的理性的凝结，而在纪海龙教授看来，比例原则还是经济学上成本收益分析的另一种表达，并且可以沟通事实判断与价值判断，因而具有普适性。
刑法（也包括规范国家司法权的刑事诉讼法、民事诉讼法等）也被作为广泛意义上的公法看待，因而以约束公权力为目标的比例原则，当然地也对以控制国家刑罚权为目标的刑法具有适用性。毫无疑问，刑罚权是国家干预公民自由的公权力的谱系中最为严厉的，因而对其进行的比例原则论证也应该最为严格。比例原则对于刑法的一般性要求是，针对某种可能侵害法律保护的利益的行为，如果能使用国家政策、行政制裁等手段去实现，就不应该动用刑法手段。换言之，针对某种必须保护的利益，只有在其他手段都无法达到保护目的时，刑法手段才应该被考虑。过度禁止（ überma?verbot）是比例原则的基本要求，刑罚权作为最严厉的国家权力当然也应受到比例原则约束。实际上，刑法学的一些固有理念，例如认为刑法应该奉行谦抑主义，刑法在调控社会生活方面相对于其他手段的辅助性，等等，实际上就是从合比例性的角度将刑法作为国家权力规制社会、干预公民自由的“最后手段”。在此意义上，比例原则对于刑法也具有普适性，不仅约束刑事政策指导下的刑事立法，也约束刑法体系内的解释与适用。也在此意义上，比例原则的思考也是跨越刑事政策和刑法体系的控制性因素，作为宪法原则而渗透于一体化的刑法思维的各个层面。
比例原则有着非常精细严密的思考框架，涵括了人类进行合乎理性的权衡所应该考虑的各种因素，并以步骤化、可操作化的方式呈现初来。就限制基本权利的法律而言，其比例原则的分析框架大致有以下审查步骤：（1）该限制性法律是为了追求正当的目的；（2）限制的手段必须具有适当性。这要求，法律所采用的限制性手段，必须是能够促成其所追求的目的的；（3）限制的手段必须是必要的。适当的手段可能有多种，必要性原则要求必须选择最温和的手段，也就是给被限制对象的干预最小，带来的负担最少；（4）狭义比例原则。这是指，要将被立法者设为目标的利益，与基本权利主体所受损害进行衡量，如果后者大于前者，则不应采取此限制措施。针对本文要讨论的，因重特大贪污受贿罪被判处死缓的犯罪分子，依法减为无期徒刑后“终身监禁，不得减刑、假释”的刑罚制度，也应该做比例原则的审查，探究其是否是合乎宪法的刑罚权行使，试分析如下：
比例原则首先要求国家行为的目的必须具有正当性，这里意味着刑罚目的应当具有正当性。我国刑法学界大体接受“报应”和“预防”综合统一的刑罚目的理论。而“预防”功能又可以分为“一般预防”和“特殊预防”，前者是指预防社会上的一般人实施犯罪，而后者是预防犯罪人再次犯罪。从我国宪法第28条国家“维护社会秩序”“惩办和改造犯罪分子”等表述看，这些刑罚目的都具有宪法上的正当性。但是，具体的刑罚措施，还要与刑罚目的进行“手段—目的”衡量。确定终身监禁是否合宪，需要逐层分析其是否符合“适当性原则”“必要性原则”等要求。
首先需要考察的是：终身监禁这一刑罚手段是否具有适当性，也就是终身监禁是否能够实现刑罚目的？显然，终身监禁能够实现报应和一般预防的目的，同时，由于终身监禁使犯罪人永远与社会隔绝，杜绝了其重新犯罪，特别重新犯贪污受贿罪的可能，因而也具有特殊预防的效果。因此，终身监禁能够通过适当性原则审查。但是，终身监禁在“必要性”审查的层次，却存在明显问题。贪污受贿犯罪是职务犯罪，按照我国《公务员法》第24条的规定，“曾因犯罪受过刑事处罚的”人不得被录用为公务员，而其他国有企业、事业单位等等，也同样不录用有犯罪记录的人。这意味着，对于犯贪污受贿犯罪的人，只要被判处刑罚，就再也没有重获公职的可能，也就没有重新犯贪污受贿罪的可能。也就是说，对于贪污受贿犯，即使予以减刑、假释，由于已经被“消除再犯条件”，也完全可以实现对犯罪人的“特殊预防”效果。必要性原则要求，在多个能实现目的的手段之中，选择最为温和的手段。不能减刑、假释的终身监禁是一个非常严厉的手段，是对犯罪人人身自由的彻底剥夺，取消了其重返社会的可能性。而允许减刑和假释，依然保留了犯罪人重获自由、重返社会的可能性。在特殊预防的效果上，二者没有明显差异，而在刑罚的严厉性上，终身监禁却显然更高。由于在同样能够达到目的的手段中，立法者选择了更为严厉的手段而非最温和的手段，因而无法通过必要性审查。
刑法作为“犯罪人的大宪章”，在剥夺个人自由时必须极为慎重。从宪法学的角度看，对根本性剥夺个人自由的刑罚的合比例性审查，甚至可以回溯到人民主权、社会契约等立宪主义的基本原理。“根据社会契约的思想理念，只是为了达到自由与和平的共同生活必要的时候并且这种生活在程度上只是不能通过其他更轻的手段达到时，作为国家权力所有者的公民才把如此之多的刑法干预权转让给了立法者。这种理念的思想背景是，国家的干预权和公民的自由必须达到平衡，这种平衡提供个人尽可能必要的国家保护，同时又给予尽可能多的个人自由。”我国《刑法修正案（九）》强化对腐败犯罪的惩处，目的是加大对“公职行为的廉洁性”法益的保护力度，其政策考虑的出发点是完全正确的，而其最终取向于实现公民个人自由所必需的廉洁的国家公务秩序，从刑法法益的宪法关联性角度也完全可以获得正当性评价。但是，目的正当性并不能轻易“圣洁化”一切严厉手段。在终身监禁问题上，刑法学从刑罚目的角度进行的反思，同样也应该建基于立宪主义和宪法教义学的基本原理。
前文以“李斯特鸿沟”为切入点，探讨了在宪法教义学的笼罩下，刑事政策与刑法教义学的价值沟通与体系融贯，并以刑九修正案中的两个争议问题为例，探讨了法益概念的宪法相关性和刑罚的比例原则审查等问题。李斯特鸿沟的贯通和刑法体系的合宪性控制，还有诸多未竟的话题，列举几点：
1. 形式解释论、实质解释论与合宪性解释。
刑事解释论与实质解释论之争的关键，是构成要件解释是否应该受到刑事政策的价值影响。如果刑法解释本身应贯彻合宪性解释的要求，此种分歧将会如何？
2.“风险刑法”与国家任务。
风险预防是现代国家公共政策的重要考量。风险社会背景下，人们倾向于赋予国家更多预防任务。然而，国家任务的增加，就意味着国家对个人自由干预能力的增加，“预防性控制突破法律所允许的干预范围，为国家侵入私人领地打开入口”。风险预防，在宪法层面就意味着更为严峻的国家权力扩张的压力。是否应该让人民拥有“冒险的自由”，而反对预防刑法、安全刑法的主张？对于在反恐、环境、高科技等新领域的刑法扩张，如何用比例原则保证其应有的谦抑性？
3. 构成要件、刑罚的明确性与立法机关的裁量权。
罪刑法定原则要求犯罪构成应当明确，而刑罚的种类与范围也有预先给定，以此给予刑事法官清楚的指引，保证判决的可预期性。这也是宪法上的法律明确性原则（Bestimmtheitsgebot）的直接要求。然而立法机关又必然拥有一定程度的裁量自由。在此种紧张关系中，针对不同种类犯罪、针对不同严厉程度的刑罚，刑事立法者的裁量空间究竟应有何差异？
以上所列，只是刑法一般理论层面的宪法问题，而在刑法各论层面，还有更多具体的宪法问题。实现对国家刑罚权的有效控制，是刑法和宪法两个学科的共同目标。这在机制上，依然有赖于违宪审查制度的完善和运行，而在学术上，有赖于宪法学和刑法学的相互融通。特别是，这项任务表现为法秩序的整合与融贯，对于中国法学而言是个新的课题。对此新课题，我们一时还无法摆脱比较法的影响。但无论如何，法学必须针对本国的法秩序和法律实践。在中国的法律体系和制度现实下，刑法学者和宪法学者应当相向而行，协力完成刑法体系的合宪性调适。
作者：张翔
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