题问：保险公司股权代持行为可否适用《合同法》第52条第4项“损害社会公共利益”或第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”判定无效？
股权代持行为的效力及法律效果分析
——以保险公司股权代持行为为例
作者｜闫飞翔（北京市中伦（上海）律师事务所律师，微信号：Fly_Yan11）
*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场，且不作为针对任何个案的法律意见*
原中国保险业监督管理委员会（现已与原中国银行业监督管理委员会合并为中国银行保险监督管理委员会，为行文便利以下仍简称“保监会”）公布并已于2018年4月10日生效的《保险公司股权管理办法》（保监会令〔2018〕5号，以下称“《股权管理办法》”）在股东资质、股权管理等事项的核查中，采用了“穿透”及“实质重于形式”的原则，足见监管日趋严格，监管尺度的调整可能对司法实践也将产生一定的影响。
在投资保险公司的商业实践中，因保险公司股东资质及持股比例均有限制，容易产生股权代持现象。代持双方也可能因利益分配产生纠纷而诉至法院，股权代持协议效力将面临司法的检验。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》（法释〔2014〕2号，以下简称“《公司法解释三》”）第24条第1款明确了判断有限责任公司股权代持行为效力的法律适用规则。股份有限公司的股份代持行为与有限公司股权代持相比，仅存在代持标的差异，而无行为效力上的实质区别，因此本文将股份代持、股权代持统称为“股权代持”。
《公司法解释三》第24条第1款：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第52条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”
通常情况下，股权代持行为被认为有效，但对于保险公司股权代持行为，因涉及金融监管秩序、社会公共利益保护等因素，和其他类型的公司股权代持存在一定的差异。在司法实践中，往往对适用《合同法》（1999）第52条第4项“损害社会公共利益”或第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”判断保险公司股权代持合同的民事行为效力存在较大争议。
一、因违反法律强制性规定而致代持协议无效
判断保险公司股权代持合同效力时，若适用《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”导致合同无效，则至少应在该等法律、行政法规的效力层级、规范属性两个维度加以考察。
司法实践中，不同法院对于保险公司股权代持限制性规定的效力及规范属性存在一定分歧。
（一）《股权管理办法》属部门规章
目前《保险法》（2015）作为保险行业的基本法并未对股权代持行为直接作出禁止性规定，但《股权管理办法》第31条规定：“投资人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司股权。”
根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号，以下简称“《合同法解释一》”）第4条规定，人民法院不得以行政规章为依据确认合同无效。
《股权管理办法》为保监会的部门立法，应属于部门规章，虽然保监会与银监会现已合并，但并未改变《股权管理办法》的部门规章性质。那么是否能以《股权管理办法》获得《保险法》第134条授权，作为确认保险公司股权代持行为无效的依据？
《保险法》第134条：“国务院保险监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布有关保险业监督管理的规章。”
笔者认为，《立法法》（2015）关于所规定的授权立法仅存在于全国人大及其常务委员会授权国务院制定行政法规，以及授权经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会制定法规。保监会制定相应的监管规则，仅为行使相应职权的行为，不能将其制定的规则效力等同于上位法的效力，否则实践中将突破《合同法解释一》关于合同无效适用法律效力层级的规定。
因此，《股权管理办法》法律效力层级较低，不能作为认定合同无效的直接依据。
【相关案例】江苏省高级人民法院（2017）苏民终66号上海保培投资有限公司与雨润控股集团有限公司与公司有关的纠纷二审民事判决书（以下简称“保培与雨润股权纠纷案”）
一审判决认为：1、根据《保险法》第1条“立法目的”、第九条“保监会职能”、第134条“保监会监管规则依据”的相关规定，保监会制定规章对保险业进行监督管理系根据保险法的明确授权。
2、保监会颁布的《股权管理办法》（2010）第8条规定“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权，中国保监会另有规定的除外。”该规定明确了除保监会另有规定的，保险公司的股权不得委托他人代持，保险公司股东也不得接受他人委托持有保险公司股权。
3、股权代持协议明显违反了保监会依据保险法授权制定规章中的上述规定，也有违保险法关于维护社会经济秩序及社会公共利益的立法目的，应属无效。
二审判决认为：《股权管理办法》（2010）系为保持保险公司经营稳定，保护投资人和被保险人的合法权益，加强保险公司股权监管，根据保险法、公司法等法律所制订，若有违反相关规定的，保监会根据有关规定可予处罚，由于该规定尚不属于立法法所规定的授权立法范畴，故雨润公司以此主张2015年9月18日协议违反国家强制性法律规定而无效不符合合同法及其司法解释的规定。
（二）《股权管理办法》第31条应属管理性规范
《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第14条：“合同法第52条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性规定。”
笔者认为《股权管理办法》第31条并不属于效力性规定，理由如下：
第一，从立法主体上看，《股权管理办法》的制定者是保监会，为金融监管机构。
第二，从立法目的上看，《股权管理办法》主要为了“加强保险公司股权监管，规范保险公司股东行为，保护投保人、被保险人、受益人的合法权益，维护保险市场秩序”。
第三，从内容上看，其主要规定了监管原则和对股东、股权事务的管理规则。
第四，从法律责任上看，违反相关规定的主体应当承担行政处罚责任。
综上，《股权管理办法》第31条应属于管理性规范，而非效力性规范，不能直接作为代持行为无效的法律依据。
【相关案例】保培与雨润股权纠纷案
二审判决认为：《股权管理办法》系管理性部门规章，雨润公司据此主张协议无效缺乏依据，但雨润公司与保培公司签订的委托代持股协议明显违反了该管理性规定。
【相关案例】北京市高级人民法院（2016）京民终270号泰山金建担保有限公司与天津中方荣信实业有限公司股权转让纠纷二审民事判决书（以下简称“金建担保与荣信实业股权纠纷案”）
一审判决认为：《保险法》（2015年）第84条第1款第7项规定：保险公司有下列情形之一的，应当经保险监督管理机构批准：（七）变更出资额占有限责任公司资本总额百分之五以上的股东，或者变更持有股份有限公司股份百分之五以上的股东。该条并非效力性强制规定，并未限制当事人之间依据契约自由签订相关股权转让协议。
二审判决认为：金建公司与荣信公司签订的《股权收益权转让协议》、《股权收益权转让补充协议》均系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，一审法院认定其合法、有效，符合法律规定，应予维持。
笔者注：金建公司与荣信公司签订《股权收益权转让协议》约定金建公司认购长安责任保险股份有限公司1.5亿股，资金由荣信公司承担，金建公司并将该1.5亿股的股权收益权转让给荣信公司，双方又通过《股权收益权转让补充协议》将转让标的扩大至1.5亿股权收益权及相应的股东权益，荣信公司最终享有股东权利。因此，该案案由虽然为股权转让纠纷，但实际为股权代持纠纷。
【相关案例】浙江省高级人民法院（2018）浙民终88号银信润泰资产管理有限公司、信泰人寿保险股份有限公司股东资格确认纠纷二审民事判决书（以下简称“银信资产与信泰人寿股东资格确认案”）
二审判决认为：《股权管理办法》（2014）第8条规定，任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权，中国保监会另有规定的除外。本院认为，中国保险监督管理委员会作为履行监督管理职责的专门机构，其上述关于保险公司股权不得隐名代持的规定，有其授权立法的依据，且关系到金融市场的基本秩序，属于强制性的规范。
笔者注：银信资产与信泰人寿股东资格确认案二审判决认为《股权管理办法》（2014）第8条：“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权，中国保监会另有规定的除外。”属于强制性的规范，与保培与雨润股权纠纷案、金建担保与荣信实业股权纠纷案两案判决所持观点存在差异。
二、是否因损害社会公共利益而导致代持合同无效
保险公司股权代持具有隐蔽性，确实给监管带来一定困难，但在民事行为效力的判断上，保险行业虽然涉及公共利益，但并不意味着所有违反《保险法》或者《股权管理办法》的行为必然损害社会公共利益。若适用因损害社会公共利益致合同无效的规则，应至少从以下几方面进行考察。
（一）对保险公司股权的管理是否涉及社会公共利益
保险公司股权代持行为若适用《合同法》52条第4项“损害社会公共利益”而致无效，则应首先界定在保险公司股权代持情形下是否涉及“公共利益”以及所涉的“公共利益”是何等“公共利益”。笔者认为应从以下几个方面对相关行为所涉公共利益加以识别：
第一，社会公共利益应具有相对独立性，它区别于国家利益、集体利益以及个人利益。如全民所有制下国有资产保护最终属于社会公共利益，但导致国有资产流失的行为并不当然成为损害社会公共利益的行为。
第二，社会公共利益所涉范围应当具有广泛性。和“社会公众”相比范围较小的特定类型的群体，则难以具有公共性质。
第三，社会公共利益应有类型化区分，如社会公众的财产安全、人身安全、人格尊严等。
保险是具有社会风险防御和共担性质的金融行业，关系到广大投保人和被保险人的利益，且该群体具有广泛性，应认定为具有涉及公共利益的性质。
（二）股权代持原因及形态多样
实践中，股权代持产生的原因可能多种多样，对于其自身不符合监管机构对股东资质要求的投资者而言，通过委托其他符合要求的主体代持保险公司股权，可能并不具有任何损害公共利益的主观动机，仅仅是希望获得财务回报；而接受委托持股的股东也可能仅仅是为了获得佣金。双方可能均不存在损害保险公司或者保险消费者利益的动机及实际行为。
对于已达持股上限股东的委托持股行为，无论是直接或者间接控制保险公司，其作为大股东并不必然以损害保险公司利益为主要获利手段或途径。此外，不同持股比例的投资者的股权代持，其代持行为的潜在的危害性也存在差别。
（三）股权代持情形下是否具有公共利益受损的事实
在确认保险行业涉及公共利益及不同股权代持背景下，应进一步考察是否具有公共利益受损的客观事实。
《股权管理办法》之所以对保险公司股东作出较严格的资质要求，一方面为了防止不具有相应资金实力的股东对保险公司进行投资，影响股东后续对公司的流动性补充；另一方面为了防止股东超比例持有保险公司股权，对保险公司形成隐性控制，通过不正当的关联交易等方式损害保险公司利益，进而损害广大保险消费者利益。
然而《股权管理办法》限制股权代持的规定，仅为避免股东通过伤害保险公司利益损及公共利益的事先防御机制，股权代持之下必然存在公共利益受损的逻辑前提并不成立。反之，即使股东资质及持股比例符合监管规则的要求，依然有合规股东侵害保险公司利益及公共利益的情况发生。
【相关案例】保培与雨润股权纠纷案
二审判决认为：至于协议约定是否有损社会公共利益的问题，由于保险法及股权管理办法对保险公司持股比例在5%以上的股东有较严格的要求，本案所争议股权尚达不到此比例，故雨润公司以社会公共利益否认协议效力也缺乏依据。
笔者注：本案中，二审判决考察股权代持比例时，以是否超过5%为参考要素，认为对于代持比例低于5%的，因本身不需要监管机构批准，而无损于公共利益，但是对于代持比例超过5%是否损害公共利益，该判决未进行论证。
（四）股权代持与公共利益受损之间有无直接因果关系
保险公司作为保险行业的经营主体，具有独立的法律人格，一般具有相对完善的公司治理机制，即使存在股权代持行为，若严格按照公司章程的规定进行运作，也能有效防范股东损害保险公司及保险消费者利益的行为。
保险公司股权代持行为本身并不必然导致保险公司的治理失效，也不必然会损害保险公司及保险产品消费者的利益。而股权代持也并非保险公司投资行为中的普遍现象，其对保险行业的整体利益影响并不明显，在多数情形下，保险相关的公共利益受到损害，与股权代持并无直接逻辑关系。
三、判定保险公司股权代持行为效力的法律适用
（一）限制股权代持规定所承载的立法价值
虽然《股权管理办法》无论从法律效力层级上看，还是从相关规定的规范属性上看，均不能作为代持合同无效的直接法律依据。但《股权管理办法》关于限制股权代持的规定本身承载了一定的立法价值，即其限制股权代持行为，是为了创造透明有序的保险行业投资环境，利于保险行业监管秩序的维护，以便更好的保护保险相关的社会公共利益，从立法目的上看，也与《保险法》一脉相承。
（二）应谨慎对待判定股权代持合同无效的法律适用
部分民事法律行为在损害社会公共利益方面并非具有强烈且直接的侵害社会公共利益的表现形式和直接的行为后果，立法机关则以创设管理性规范对其进行规制，使其承担一定的责任，但不致直接否定其民事法律行为效力，保险公司股权代持行为应属此类行为。
因《股权管理办法》在效力层级上仅为部门规章，且限制股权代持行为规则的规范属性上并非效力性规定，若判定股权代持行为无效，则《合同法》第52条第5项之规定似乎并无适用余地。
大多数民商事强制性法律规定（包括管理性规定和效力性规定）均具有一定的公共利益考量，但公共利益的外延和内涵又具有模糊性。若以《合同法》第52条第4项 “损害社会公共利益”判定股权代持行为效力，应依照其适用规则进行充分论证，不应过分扩大公共利益范畴，或过分降低民事法律行为与社会公共利益受损之间的相关性标准。否者将模糊监管后果与民事行为效力的边界，使司法权力过度介入契约自由，民事法律行为效力的安全性也将受到极大挑战。
四、股权代持合同不同效力情形下的法律效果
保险公司股权代持合同被判定有效或无效，均可能面临股权如何处置，以及相关利益如何分配的问题。
（一）代持股权处置
1、代持股权显名登记路径
当保险公司股权代持合同被确认为有效，若委托人主张将代持股权登记至其名下，需考虑是否具有法律依据和事实上能否履行。
就有限公司代持股权显名化程序而言，考虑到有限公司具有一定的封闭性、人合性特征，被代持股权登记至实际出资人名下与股权转让具有类似效果，《公司法解释三》第24条第3款要求代持股权显名登记应获得其他股东半数以上同意方能进行。因此，保险公司为有限责任公司场合下，代持股权显名登记应按照《公司法解释三》第24条第3款之规则处理。
《公司法解释三》第24条第3款：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”
股份公司大多数场合下具有较强的资合性，弱化了人合性特征，《公司法》第137条规定“股东持有的股份可以依法转让。”因此，股份公司之股份转让除章程另有约定外，一般并不要求获得其他股东的同意。
保险公司若为股份有限公司，在参照《公司法解释三》第24条第3款处理代持股份显名登记事宜上，应考虑股份公司之股份可自由转让的特点，无需取得其他股东半数以上同意。
然而，股权代持合同无效情形下，因不存在实际出资人取得股权的合法性基础，并无《公司法解释三》第24条第3款的适用余地，便无代持股权显名登记的必要。根据《合同法》第58条有关合同无效的法律后果，代持双方将面临代持股权的处置问题。但名义股东或保险公司可能存在被保监会责令处置或注销代持股权的情况，使通过协商或司法处置股权的路径难以实现。
2、代持股权显名登记的障碍
对代持股权进行显名登记，除应考察是否具备有限公司其他股东半数以上同意的程序要件，尚需考虑实践中显名登记能否适当履行。
根据《保险法》第84条、《股权管理办法》第53条的规定，保险公司百分之五以上股东变更须经保险监督管理部门批准；保险公司变更持有不足百分之五股权的股东，应当报中国保监会备案。而保险公司股权变更登记手续的办理，一般需要向公司登记部门提交保监会的批准或备案文件，因此代持股权显名登记实际上存在履行障碍。
3、针对代持股权的行政措施
保险公司股权代持行为违反了《股权管理办法》的规定，无论其是否被否定民事行为效力，均应承担相应的行政法律责任。根据《股权管理办法》第78条、第82条规定，代持股权取得过程中涉及行政许可的，保监会将撤销相应行政许可；增资获得的代持股权，在变更注册资本的行政许可被撤消后，可能需要办理相应的减资手续；股权转让方式获得的股权，可能会被强制要求转让。
《股权管理办法》第78条：“保险公司或者股东提供虚假材料或者不实声明，情节严重的，中国保监会将依法撤销行政许可。被撤销行政许可的投资人，应当按照入股价格和每股净资产价格的孰低者退出，承接的机构应当符合中国保监会的相关要求。”
第82条：“保险公司股东或者相关当事人违反本办法规定的，中国保监会可以采取以下监管措施：（四）依法责令其转让或者拍卖其所持股权。股权转让完成前，限制其股东权利。限期未完成转让的，由符合中国保监会相关要求的投资人按照评估价格受让股权。”
【相关案例】利安人寿保险股份有限公司（以下简称“利安人寿”）股东雨润控股集团有限公司在2015年11月增资申请中，违规代持股份。保监会于2018年1月9日作出的保监许可〔2018〕35号《撤销行政许可决定书》撤销2015年12月23日作出的《关于利安人寿保险股份有限公司变更注册资本的批复》（保监许可〔2015〕1260号）中雨润控股集团有限公司增资入股利安人寿的许可。并要求利安人寿完成变更手续。
（二）利益归属
因保险公司股权代持合同有效情形下存在显名登记障碍，在无效情形下可能被保监会要求对外处置或注销。因此，代持双方的争议主要体现在经济利益的分配上。
股权代持合同有效情形下，委托人可根据《公司法解释三》第24条第2款、第25条第2款，向名义股东主张返还基于代持股权获得的股息红利、处置股权所转化的相关利益，或要求受托人赔偿损失。
《公司法解释三》第24条第2款：“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”
第25条第2款：“名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”
【相关案例】最高人民法院（2013）民四终字第20号博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷二审民事判决书
二审判决认为：虽然本案所涉股权在转让给德仁公司之前应归鸿元公司享有，但鸿元公司对博智公司负有合同上的义务，即鸿元公司应根据双方所订委托投资协议的约定将因投资所获得的收益返还给博智公司。
股权代持合同无效情形下，根据《合同法》第58条，委托人亦可要求名义股东返还基于代持股权获得的股息红利、处置股权所转化的相关利益或作出相应补偿。但代持双方在均应认识到股权代持系违法行为的情况下，仍进行了股权代持的操作，因此双方均有过错，应按过错承担各自损失。
《合同法》第58条规定：
“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
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