刑事诉讼的四种模式（上）

文/肯特·罗奇，加拿大多伦多大学法学院教授

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《刑事法评论》(京)2008年第23卷
【关键词】刑事诉讼；模式
【写作年份】2008年。转自北大法律信息网。

　   一、导论

　　自从赫伯特·帕克所着之《刑事诉讼的两种模式》于1964年发表以来，有关刑事司法的诸多研究都受到了该模式结构的影响。该模式学说在解析刑事司法的复杂特征方面提供了一个十分有效的分析工具：无关紧要的细节被加以简化，而共同的特征和趋势则得到强化。“正如自然科学和社会科学领域一样，对于在刑事司法日常运作中由无数不同角色所作决定而产生的素材，该模式学说提供了一个假想的然而却是清晰的评价体系。”与其他科学不同的是，将带有自由裁量和人性化运作的刑事司法简化为某种单一的理论是既不可能也不可欲。多模式理论之所以有用就是因为“并列存在的对现实形态的多种模式的概括，能够对该制度运作的不同方面提供合法化的解释和说明”。35年之后的今天，影响最为深远的仍然要数帕克所提出的正当程序和犯罪控制模式。

　　刑事诉讼的模式学说有着多重的功用，它们为判断刑事司法体制的实际与准确的运作情况提供了指南。模式学说还可以为主导刑事法律的价值选择提供某种规范性指导。尽管帕克在其论述中有些言不及义，但有一点却是明确的--他的犯罪控制模式是建立在安全与秩序的社会利益的基础之上，而正当程序模式则建立在与国家相关的公民个人基本权利的基础之上。帕克对刑事诉讼模式这一最为成功的划分已经成为人文学科的专门术语，以至于现在人们在公开论述中都争论和赞同帕克所指出的犯罪控制与正当程序模式的价值。在一个不太严格的意义上，帕克的模式理论已经是一种可以自我证成的理论。

　　本文所提出的新的模式理论是建立在对被害人权利的不同界定之上的。正如帕克的犯罪控制和正当程序模式一样，这些新模式试图为刑事司法体制的运作、为那些能够指导刑事司法的诸多价值以及围绕刑事司法的诸多话语提供积极的、规范性的描述。建立在被害人权利基础上的模式理论因此能够描述以下这些现象：将被告人与被害人、少数族裔和其他遭受犯罪侵害的群体对立起来的新型政治案件以及将被害人和加害人及其各自的支持者们集合在一起解决纠纷的恢复性司法。严格来说，本文所提出的被害人权利的惩罚模式承认刑罚报应性的、意味深长的重要性，以及被害人权利应与被告人权利一并加以考虑的需要，而我提出的被害人权利的非惩罚性模式则力图使由于强调犯罪预防和恢复正义而导致的被害与惩罚的痛苦最小化，简而言之，上述两种模式都承诺既可以控制犯罪又能够尊重被害人，但是前者仅仅关注刑事司法体制和惩罚的执行，而后者则影响了社会进步与融合的诸多领域，总之，此种模式学说之构建为讨论刑事诉讼的实际运作、刑事司法的价值取向以及人们思考与讨论刑事司法的角度和方式提供了一种可资利用的分析工具。

　　本文所讨论和提出的模式学说并不试图排斥其他模式理论，也不期望成为用以指导刑事司法唯一合法的、确切的、规范的或可推而广之的理论指导，相反，确定每种模式起支配作用的界限并弄清其全部发展趋势却是非常有价值的，在刑事诉讼中的不同价值之中进行取舍以及判断何种模式将在何时、何领域起主导作用的可能性将是十分自由的，但是如若这种学说不能全面反映刑事诉讼中的选择与价值，它又会是十分牵强的，同时也将表明帕克着名的正当程序与犯罪控制模式之划分是正确的。帕克的学说仍将执一时之牛耳，但是，尽管缓慢但是可以肯定的是，在不久的将来，它们也会和20世纪60年代许多其他风行一时的学说一样逐渐为人们所遗忘。

　　帕克的学说具有极为旺盛的生命力，至今仍能描述刑事司法实践与政策的重要方面。然而，自从1964年该学说首次公开发表以来它便遭到了许多持之有据、令人信服的批判，现在，它已不足以成为描述刑事司法领域中的法律与政策的指南了。不管是从实证的、规范的还是推论的角度来看，该理论都已变得十分贫乏了，它已不能解释为什么妇女、儿童、少数民族和被害人会要求通过刑事制裁主张权利，它也无法理解为何新的政治案件不是将正当程序之诉求与社会之诉求相对立以促进道德，而是与被害人和毫无优势的潜在被害人团体的权利主张相对立。帕克的学说也无法澄清当前有关色情文学或仇恨言论的争论，似乎它们受到了那些关注有关弱势群体演说影响的女权主义者和激进的种族理论的影响。它也无法消除当前对于针对妇女和儿童的性犯罪和家庭暴力的忧虑，以及对那些针对少数民族的罪行的愤怒。

　　一项被害研究指出，帕克的犯罪控制模式假定刑法可以控制犯罪而忽视了这样一个事实：即大部分被害人并未向警察举报犯罪，他认为，惩罚对于控制犯罪固然是必需的，然而在整体控制方面却收效甚微，相反，还会因为对加害者的非难和蔑视而使情况变得更糟，帕克认为公平的处遇仅仅会通过由辩护律师代表被告进行对抗的刑事审判而达成。我们现在知道辩护律师很少请求正当程序权利的保护，而替代性选择如恢复性司法、家庭会议和当地居民司法即使没有律师亦可在鼓励参与的程序公正的方式下运转，帕克的关于犯罪控制模式与正当程序模式相冲突的假说首先遇到了美国经验继之以加拿大经验的挑战，这些经验表明：正当程序革命并非与日益增长的罪犯数量所表明的犯罪控制的加强不相一致，但是帕克却认为正当程序与犯罪控制是互相矛盾的，可新的研究表明加害者如果受到了公正的对待会比一般民众更加守法，相对于帕克的假说而言，对罪犯公正的处遇可能是有效的犯罪控制所必需的，而惩罚则恰恰相反。

　　新的刑事司法模式必须能够给当前司法实践提供某种理论基础，某种规范的和可推广的理论，它们应能够为立法机关、执法者和法庭的活动提供理论解释，而不被帕克有关统治的有限、自由主义本质的假说或者是由公共部门职业人员组成的对抗体制的核心部分所限制。新的模式学说应能解释被害人没有举报的为数众多的犯罪以及对帕克写作该文以来逐渐涌现的对团体权利和风险的统一考虑。它们最终会成为刑事司法理论中的一部分，或者强调被害人权利和其惩罚犯罪的要求，或者关注被害人对犯罪控制和恢复性司法更佳方案的需求。尽管如此，每种新模式都只会继续为刑事司法及其价值冲突提供部分解释。被害人权利的惩罚和非惩罚模式会在刑事司法体制的不同部分共存。正如帕克的模式学说一样，被害人权利模式会由于新的研究成果、新的实践经验以及新的司法政策的出现而得到重新评价。而现在，被害人权利的惩罚和非惩罚模式是足以为刑事司法的实践、规范以及研究提供理论解释的。

　　二、帕克的刑事司法二模式说

　　在刑事司法模式的建构上最为成功的努力当属美国学者赫伯特·帕克。他的正当程序和犯罪控制为后来的学者奠定了研究的基础。许多学者试图提出对帕克的学说的替代性或补充性的理论，但是尚无人能够取得和他一样的成功并保持持久的影响。但是，批评者却在对他的理论进行修正方面取得了一些成绩。

　　帕克模式理论的本质可以用富有启发意义的比喻加以说明。犯罪控制模式视野下的刑事诉讼就像一个由警察和检察官操纵的高速的装配线传输带，这条装配线司法的最终产品便是辩诉交易。而正当程序模式则更像是障碍赛跑，辩护律师会由于被告人权利受到了侵犯而申请法官驳回起诉，犯罪控制模式的装配线司法主要着眼于效率价值，而正当程序模式则更多关注对被告人的公平对待和案件的质量控制。下文就将按照帕克的论述对这两个抽象的对立模式进行介绍。然后将在此基础之上考察帕克理论提出时的历史和社会背景。

　　（一）犯罪控制模式

　　相对于法院来说，犯罪控制模式是立法机关的“实效性权威”，它体现了立法机关对于刑事制裁的巨大依赖。刑事制裁被作为社会自由的明确保障，亦为维持公共秩序所必需，它既服务于保护公民及其财产免受损害的自由目的，也服务于加强社会秩序和社会稳定的保守目的。也许因为帕克在论述时没有注意到被害研究所揭示的侦查和起诉阶段犯罪黑数的存在，所以他认为高效的侦查与起诉就足以控制犯罪。

　　假定司法资源是有限的，那么刑事诉讼必须为及时和终局性的司法付出一定的额外支出，比如：由专业官员（expert administrator）、警察和检察官使无辜者摆脱讼累，并尽可能快地使有罪者认罪，这极少遇到什么障碍，而根本不需要进行事后审查（Post-Audit）。在犯罪控制模式下，大部分真相都是警察在街道或警察局办公室里查清的，而不是由律师和法官在法庭上共同发现的。警察和公众关心的是“事实上有罪”，意即被告可能触犯了刑法。他们并不特别关注“法律上有罪”，尽管它是建立在对可采证据和对所有被告权利和辩护权加以考量之后的排除合理怀疑的基础之上的。

　　警察被赋予了广泛的侦查权力以便逮捕疑犯并进行讯问，这也常是证明嫌疑人是否事实上有罪的最为便捷的方法。对警察讯问施加的唯一限制是保障嫌疑人陈述可靠性的诸种规定，“强迫性供认之危害在于它会导致无辜的人认罪，……被告人的供认是否可靠是每个案件都会碰到的实际问题。”被拘留的嫌疑人不能会见律师，因为这会延缓诉讼进程并且会对那些听从律师建议而一言不发的真正的罪犯有利。“律师的舞台应在法庭之上。除非案件进入法庭审理程序，律师不可介入诉讼。”警察还应有广泛的搜查权，因为只有真正有罪的人才有东西需要隐藏，非法获取的证据同样可采，与强迫性供认不同的是，枪支、毒品、赃物均可用以揭露犯罪，而不论警察获取它们的方式是否合法。

　　但是如果认为犯罪控制模式是一个对警察滥权视若无睹的邪恶模式的话就大错特错了。警察的非法行为应通过纪律制裁、民事诉讼和刑事诉讼认真加以解决。在这方面，犯罪控制模式体现了Dicey（戴雪）的理念：法治应建立在将一般法律严格适用于政府官员的能力的基础之上。犯罪控制模式不会允许因警察的过错而让嫌疑人逍遥法外，在对一名事实上有罪的被告举行的审判中提出警察、检察官的非法行为是不合时宜的，也不会有直接的效果。

　　审判在犯罪控制模式中并不十分重要，因为刑事诉讼的中心移到了较前的、行政化的真相调查阶段。与预审听证中的法官不同的是，检察官最有可能估量警察搜集的证据并据此决定是否有充足的理由认为嫌疑人确实有罪，像警察一样，人们同样期望检察官不要在无辜者身上浪费有限的时间和资源，审前羁押作为一项规则不仅仅是为了确保被告人可以按时出庭，也是为了防止被告将来再犯，并劝服被告及早作有罪答辩。因此，在每个对被告是否真正有罪没有真正怀疑的案件当中不经审判而终结诉讼就成了诉讼各方--检察官、法官和被告--的共同利益之所在。法官也很乐于接受辩诉交易而不去细究交易是否建立在完全真实的事实基础之上，也不用理会被告是否行使了其辩护权，法官会在诉讼早期通过辩诉交易给予被告量刑折扣以节省有限的司法资源。

　　由于警察和检察官可以使无辜者及时摆脱讼累，所以法官和陪审团就不会被无辜定罪的冤魂所纠缠。这种想法并不现实。我们所要担心的恰恰是阻碍、延缓甚至是破坏起诉的陈旧的形式主义和感情用事。被告的上诉一般不会被允许，除非他能够使人相信“没有哪个法官会根据已提出的证据判他有罪”。而控方上诉之所以被允许是因为对一名事实上有罪之人宣告无罪同样为害甚深，而且这种情况远比对无辜者定罪更常发生。

　　（二）正当程序模式

　　正当程序模式起源于道德怀疑主义和刑罚实用主义，特别是对建立在双方合意基础之上的无被害人犯罪更是如此，如果立法机关不坚持将这些行为犯罪化，许多警察滥权的现象是可以避免的。而且将其非犯罪化还会减轻刑事司法体制的负担而将更多的时间投入到对更为严重的犯罪行为人的权利的尊重与保护上去，正当程序模式较之犯罪控制模式更少关注效率和辩诉交易。其实效性权威来源于最高法院和宪法解释法院对国家权力和犯罪追查所施加的限制。

　　正当程序模式还关注公平，即所有的被告无论其财富多寡、社会地位高低，都应得到平等的对待，比如都能得到一名律师的代理。少数民族和穷人是警察和检察官滥权的主要对象，正当程序模式假定保护了所有被告的正当程序权利便保护了最弱势群体的相应权利。女权主义者和批判现实主义学者证实在弱势群体中存在着极为广泛的受害现象，也许因为帕克是在被害研究之前写作该文的缘故，他只是将刑事诉讼看成是国家与被告之间进行的一场战争，而并未考虑到被害人往往也来自于相同的弱势群体之中。

　　正当程序模式对警察权力进行了多重限制以保护嫌疑人的权利，并使得尽量不在街道和警察局中进行非正式的调查。警察不应为推进诉讼而对公民进行逮捕或拘留。如果警察开始讯问被告人，则其必须仔细地告知被告人享有保持沉默的权利和会见律师的权利。“刑事诉讼没有任何时刻比在逮捕时国家与被告之间的资源差距更为明显的了，被告任何放弃其权利的陈述如果不是清楚、自愿的话，都会在随后的审判中被排除，以便保护被告免受不公正的自我归罪。”

　　排除规则的理论基础并非基于供述的不可靠性，而在于对于刑事司法纠问制假定的争论，在纠问制中应靠国家自身的力量追诉犯罪，而不能强迫被告与政府合作，更不能利用被告对自己法律权利的无知。

　　在对事实上有罪的被告人进行的审判中必须提出对其权利侵犯的事实，因为正如犯罪控制模式所要求的那样，那些被警察滥权肆意侵犯权利的穷人、没有文化的人、文盲和不受欢迎的人不会自行采取民事、纪律或刑事制裁行动。因为警察和检察官如此希望走捷径，所以同样有必要在审判中宣告侵犯被告人权利的行为应受处罚，尽管这会被认为是效率低下的做法。由于许多警察滥权是不会在审判中出现的，所以作为预防和威慑的强硬的排除规则是十分必要的。

　　预审听证中的法官要求案件必须达到表面上成立的程度。“检察官也不再比警察更受信任地从事这项过滤工作。”因为无罪推定和审前羁押对辩护准备的负面影响，被告仅应在有确保其能出席庭审的绝对必要时才可被羁押待审。应该采取可替代现金保释的措施，因为一个将审前自由建立在财力基础上的制度是不公平的。不论是检察官还是法官都不能以对作出有罪答辩的被告提供交易的方式引诱其承认有罪。“刑事审判不应被视为不必要的负担，而应被看做是合乎逻辑的、适当的诉讼最高潮的部分。”刑事诉讼并不关心事实上有罪与否，而是关心检察官是否能够在合法获得的证据基础之上将案件在法律上证明为有罪。可以肯定的是，只有辩方律师和指定法官才会重视法律上有罪的重要性。

　　因为无辜者仍有哪怕是极小的可能承认有罪，所以被告应拥有上诉的广泛权利。只要一审法官没有很好的保护被告的权利，上诉法院就应推翻有罪判决。“推翻有罪判决是对正当价值宣言所应付出的细小代价和在这些价值遭到轻视时所应承担后果的一个威慑性例证。”正如犯罪控制模式下立法机构通过使许多行为犯罪化而奠定了基调一样，最高法院同样是正当程序模式中最为重要的机构，因为它详细地阐释了被告的法律权利及其救济途径。