朱广新
中国社会科学院法学研究所民法研究室副主任、编审。
接上文
三“以合法形式掩盖非法目的”规定的由来
法律虽是人类调整社会关系高度理性化的成果，但其不是一种客观性知识，同一历史时期的不同地域的相同法律往往表现出鲜明的地域特色，同一国家或地区的同一部法律于不同历史时期亦时常呈现出不太相同的面貌。尤其是，历史有时会使同一法律规定在不同时代的法律解释者或适用者那里显现不同意义，当法律规定较为模糊或概括时，这种情况表现得愈发明显，以至于若干年后人们不知道该法律规定或概念到底意味着什么或到底应作何种理解。此时，追根溯源的历史研究会成为冲出迷雾、发现光明的方法之一。
学界与实务界在认识“以合法形式掩盖非法目的”规定上的解释乱象，同样提出了对该规定予以历史性回溯探究的现实需求。
众所周知，我国现有民法学说与立法是通过学习、借鉴其他国家或地区的学说、立法与判例逐渐发展起来的。在20世纪50 -80年代期间，前苏联民法是我国民法的主要效仿、继受对象，在1982年5月1日完成的《中华人民共和国民法草案（第四稿）》的基础上制定的《民法通则》主要参考了1962年《苏联民事立法纲要》、1964年《苏俄民法典》和1978年修订的《匈牙利民法典》。[47。]因此，如果从法律继受方面考察“以合法形式掩盖非法目的”规定的由来，前苏联民法及我国学者对前苏联民法的理解与汲取方式应当作重点研究目标。
苏联于1991年解体之前，曾编纂过两部民法典，即1923年苏俄民法典和1964年苏俄民法典，这两部民法典对我国民法学说与立法都曾产生相当大的影响。由于主要参考了德国民法典，两部苏俄民法典皆专章规定了法律行为制度。不过，为与资本主义法学划清界限，在规定法律行为时，苏俄民法典从法律概念、规范内容及规则设计上对德国民法典的相应内容作了不同程度的“改造”。1923年苏俄民法典将德国法上的虚伪行为拆分改造为“假装的法律行为”与“伪装的法律行为”、对违反法律与规避法律的行为并行作出规定，即是典型例证。假装的法律行为，指其实施目的只专为形式而无意产生法律后果的法律行为。在实施假装的法律行为时，当事人只希望造成一种法权关系的外表或外形，而不造成有效的法权关系。伪装的法律行为，指其实施目的在于掩盖另一法律行为的法律行为。伪装的法律行为一般都是以掩盖违法的法律行为为目的的，但被掩盖的法律行为也可能是不违法的。这两个概念实际上以法律行为的目的为着眼点，并以法律行为是否存在掩盖其他法律行为的情形为标准，对德国民法上的虚伪行为制度进行了拆分改造，并将它们一同视为意思表示与真实意思不相符的法律行为。但是，以意思与表示是否相一致为标准看，虚假的法律行为与伪装的法律行为之间实际上并不存在什么差异。为证成拆分改造的必要性，前苏联学者通常认为，在大多数情况下，伪装的法律行为都是以规避法律、掩盖某一为法律所禁止的法律行为为目的的。
1923年苏俄民法典第30条对规避法律的法律行为亦有明确规定，这就是，“凡以违反法律或规避法律为目的所为法律行为，以及显然于国家有损害的法律行为，皆属无效。”根据前苏联学者的解释，“规避法律，即是受禁止的法律行为的参与人，为了达到法律所禁止的结果，选择某些法律所允许的法律行为，企图藉以达到违法的目的”，或者，“规避法律而办理的法律行为，在形式上并不违反法律，但是它所引起的法律后果是违反法律的”。我国中央政法干部学校民法教研室于1950年代学习、借鉴苏俄民法典时将第30条理解为，“违反法律的行为，就是直接和法律的规定相抵触的行为。规避法律的行为就是利用合法的形式达到非法的目的的行为”。“利用合法的形式达到非法目的”之表述与“以合法形式掩盖非法目的”虽然在语言形式上稍有不同，但是它们之间的意义及二者的思维方式则几乎完全相同。
1964年苏俄民法典在规定法律行为时沿袭了1923年苏俄民法典关于假装的法律行为与伪装的法律行为的规定，但删除了旧民法典关于规避法律的法律行为的规定。前苏联学者解释1964年民法典第53条第2款规定的伪装的法律行为时，不再将其与法律规避问题纠缠在一起，而是作了如同德国民法典第117条关于虚伪行为的规定那样的法律解释。这也许说明，苏联民事立法与学说已改弦易辙，不再将法律规避看作一个值得单独规定的问题。
前苏联民事立法与学说对于规避法律行为的态度转变，对我国民法学说亦产生重要影响，这表现在，我国学者也不再将规避法律行为看作法律行为无效的一种独立事由。然而，迥异于前苏联学者的是，我国民法在对继受于苏俄民法典的“假装的法律行为”与“伪装的法律行为”两概念进行学说建构时，却把规避法律行为明确看作“伪装的法律行为”的一种情形。而同一时期的前苏联民法学教科书，则对伪装的法律行为作出了几乎完全类似于德国民法上的虚伪行为的解释。联系到前文提到的我国学者于1950年代提出的“规避法律的行为就是利用合法的形式达到非法的目的的行为”的观点，大家也许会明白，《民法通则》施行后集民法学界之精英集体编著的重要民法学教科书，为何会将“以合法形式掩盖非法”的民事行为理解为“伪装的民事行为”或“规避法律的行为”。同年出版的另一部民法体系书（《中国民法学·民法总则》）则将“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为纳入伪装的民事行为概念中并以德国民法法系上的虚伪行为制度进行了该民事行为因意思表示不真实而无效的解释。这两种解释由于主要为法律施行而作，且出于立法重要参与者之手，所以可看作对“以合法形式掩盖非法目的”规定所作出的最接近立法目的的权威解释。这两种解释意见虽然稍有偏差，但总的看来，以前苏联民法上的伪装的法律行为为参照，则是理解“以合法形式掩盖非法目的”规定的基本选择。客观地看，“以合法形式掩盖非法目的”与苏俄民法典关于伪装的法律行为的规定，在法条文义或外形上也确实存在相似之处。
但话又说回来，自1964年苏俄民法典不再对规避法律行为作出明确规定之后，前苏联学者在理解虚假的法律行为与伪装的法律行为时，越来越不顾法条文义的刚性约束而以意思表示不真实为着眼点作出类似于德国民法典上虚伪行为的解释。而我国《民法通则》既未接受我国民法学说对苏俄民法典之“虚假的法律行为”、“伪装的法律行为”概念的继受，又未借鉴德国民法典上的“虚伪行为”制度，只是依目的论观念，独创性地将“以合法形式掩盖非法目的”规定为民事行为或合同无效的一种法定事由。由于缺乏像“虚假的法律行为”这样的法律概念的统领或限制，所以如果完全撇开与前苏联民法在立法与学说上的历史关联，“以合法形式掩盖非法目的”这种规定，确实会给法律解释带来相当大的难题。从规范的法律解释看，如果不想陷于主观主义的法律适用泥潭，以保证法律交往的安定性，所谓“非法目的”，只能解释为，违反法律的强制性规定。而如果沿着这种思路来解释，以合法形式掩盖非法目的的法律行为，无意更近似于规避法律行为。这可能是最近几年来越来越多的人倾向于以规避行为理论理解“以合法形式掩盖非法目的”规定的基本原因。
总之，历史地看，“以合法形式掩盖非法目的”规定是受苏俄民法典上“伪装的法律行为”制度影响的结果，因“伪装的法律行为”由来于对德国民法上虚伪行为的拆分改造，所以以“虚伪行为”或“虚伪表示”理论来解释“以合法形式掩盖非法目的”规定的意见不无道理。而以规避法律行为理论解释“以合法形式掩盖非法目的”意见，是无视立法史、立法目的而纯粹立足于法条外观对法律予以解释的结果。
四虚伪表示与规避行为及二者之间的关系
无论是就将虚伪表示与脱法行为混为一谈的学术意见，还是就对“以合法形式掩盖非法目的”规定作出混乱理解的法院裁决来说，不无提出这样一个重要问题：在对法律概念或制度的认知上，理论与实务界很多人不能对虚伪表示与脱法行为的关系作出较为清晰的认识。因此，研讨“以合法形式掩盖非法目的”规定必须进一步澄清虚伪表示与脱法行为概念的关系，只有这样才能在认识或法律思维上更进一步简化乃至净化对“以合法形式掩盖非法目的”规定的理解和适用。
虚伪表示是立足于意思与表示是否一致之观念，并以意思与表示不一致为据，否定法律行为效力的一种法定事由。在虚伪表示情形下，表意人与相对人不仅皆故意作出缺乏真意的表示，而且这种非真意的表示是双方当事人通谋的结果。由于这种意思表示在双方当事人方面皆缺乏效果意思，所以根据私人自治原则，法律规定该通谋虚伪表示于双方当事人之间无效。在大多数情况下，当事人实施虚伪表示，是为了共同对第三人实施欺骗。“在这种情况下，表意人和受领人进行通谋后并不希望发生所表示的内容，而希望发生另一种法律后果。”以现实交易情景看，虚伪表示时常掩盖着另一个当事人真正期待发生法律效力的法律行为。相比于显现于外部、旨在达到欺骗目的的虚伪表示，这种被掩盖的法律行为，被称为隐匿行为。对于该隐匿行为，德国民法典第117条第2款规定：“另一法律行为被虚伪行为所隐藏的，适用关于被隐藏的法律行为的规定。”我国台湾地区“民法”第87条在规定虚伪表示时，像德国民法典那样，对隐匿行为的法律适用亦作了明确规定（第2款）。
由德国民法典第117条第2款不难看出，隐藏行为是一个与虚伪表示相关联而其法律效力则不受虚伪表示之效力的影响的独立行为。例如，对于以买卖隐藏赠与，作为虚伪行为的买卖无效，该无效并不牵涉到被隐藏的赠与行为，赠与行为是否有效，需要视其是否违反了法律的强制性规定或是否违背公序良俗，以及是否满足法定的形式要件。据此可知，民法关于虚伪表示的规定，根本目的在于确定，虚伪表示是法律行为无效的一种法定事由。至于被虚伪表示掩盖的隐匿行为，由德国民法典及我国台湾地区“民法”所采用的引用或参照性立法技术看，它属于与虚伪表示的法律效力完全无关的问题，其有效性需要根据法律行为之有效性的一般规则及法律关于该隐匿行为的独特规定予以判定。以此而言，将“以合法行为形式掩盖非法目的”的法律行为解释为“隐匿行为”，不太妥当。没有虚伪表示，隐匿行为无从谈起，法律不可能在没有规定虚伪表示的情况下仅对隐匿行为作出规定。
从法条文义看，“以合法形式掩盖非法目的”之用语，与德国民法法系上虚伪表示或虚伪行为的立法用语，根本风马牛不相及。法律在规定虚伪表示时，是以法律行为的核心要素—意思表示—的构成为基础，并以意思与表示故意不一致而展开法律思维的，这充分彰显了立法对私人自治或意思自治的尊重。以目的论而言，在虚伪表示情形下，确实存在以意思表示之外形掩盖真实目的或意图的现象。但是，该“意思表示之外形”，因缺乏效果意思，事实上只是满足了意思表示构成中的“表示要素”，根本不能构成一种有效的意思表示。或者说，该种缺乏效果意思的“表示”根本无法满足意思表示或法律行为的一般生效条件。因此，如前所言，我国有些法院依据《民法通则》55条规定，以双方当事人的意思表示无法满足“意思表示真实”这个生效条件为由，否定虚假意思表示的效力。以目的论的思维看，当事人以“虚伪意思表示”掩盖其实施行为的真实目的时，该“虚伪意思表示”至多只能被看作一种广义的“合法”，即法律容许当事人以意思表示或法律行为践行私人自治，而不是一般意义上的合法。这可能是一些学者或法官不愿将“以合法形式掩盖非法目的”理解为关于虚伪表示的规定的原因。
另外，由德国民法看，在虚伪表示情形下，法律仅仅关注意思与表示是否一致，至于当事人作出意思表示的真正目的是什么，则非关键要素。意思表示或法律行为如果存在目的非法的情形，其法律效力应依据关于善良风俗的规定予以判断。因此，虚伪表示制度实际上仅仅关注法律行为构成要件中的意思表示要素，至于该意思表示在形式、内容等方面是否不违背法律的强制性规定，则是另外一个问题。在现实形态上，虚伪表示既可能表现为整个法律行为皆是双方当事人通谋虚伪表示的结果，即通常所说的“虚假合同”，又可能表现为法律行为中的一个或几个具有独立意义的意思表示（如买卖合同中的价格条款）是双方当事人通谋虚伪表示的结果，即有些法院所说的“虚假意思表示”。在后一种情形下，法律行为的效力通常为，虚伪意思表示无效，法律行为的其他部分可能仍然有效。
据上分析，在理解或解释“以合法形式掩盖非法目的”规定时，如果完全撇开该规定的历史缘由，而纯粹以条文文义为基础，无论是以“合法形式”或“非法目的”为立足点还是以“掩盖”为着眼点，实际上皆不太容易将其与虚伪表示联系在一起。一些法院之所以选择依《民法通则》55条规定为据来解决虚假意思表示的法律行为问题，不可能没有考虑到这种情况。
规避行为是指以实施某种不受法律禁止的行为而达到实现某种受法律禁止行为的行为。所谓“规避”，实质上指当事人为达到实现某种受法律禁止的行为的目的，以某种不受法律禁止的行为，避免遭受适用法律的强制性或禁止性规定的结果。相比于直接违反法律的禁止性规定的法律行为，规避行为只是表现为，以间接或迂回方式违反法律的禁止性规定。
规避行为理论是对法律采取严格的文义解释的产物，在进行法律解释时，如果无须区分法律的文义与法律的本意（本义），规避行为就属于法律解释问题。因此，德国民法学者认为，规避行为问题属于德国民法典第134条（法定禁止）的规范对象。
在欧洲法律传统中，规避行为理论与虚伪行为理论曾紧密联系在一起。在中世纪，曾存在“虚伪行为的种类与规避法律行为的种类一样多”的法谚。但是，至德国民法典编纂时，将虚伪行为与规避行为混为一谈者已甚为少见，立法与学说已明确将虚伪行为与规避行为区别开来。
从实施法律行为的目的看，某些虚伪行为确实存在规避法律的问题。例如，在名为合作实为企业间借贷的交易情形中，当事人订立虚假合作合同的真正目的，是为了规避关于禁止企业间相互借贷的强制性规定。法院在阐述判决理由时，事实上也常常认为，当事人订立的合同旨在规避法律的强制性或禁止性规定。但须指出的是，此种情形下的“规避法律”，指虚伪行为的目的或结果存在规避法律的事实，而虚伪行为本身作为一个独立的意思表示，其法律效力之判断则与是否存在规避法律之问题无关。实际上，从行为目的或结果看，大量的虚伪表示与规避法律完全无任何关联。前苏联学者之所以将伪装的法律行为与规避法律行为相提并论，根本原因正在于，立法者明确将法律行为实施目的作为规定虚伪的法律行为的出发点。
规避行为理论中的规避法律，指规避行为本身即表现为对法律强制性或禁止性法律的规避。下以德国的一个案例予以说明。饭店老板w因酗酒被吊销了饭店经营许可，根据德国《餐饮业法》，w不得再经营餐饮业。于是，w将饭店出售给K，并与之约定自己作为K的经理进行经营。依据德国民法典第134条，该合同规避了禁止性法律条款，因而被法院判决无效。在该案中，w与K订立的合同，不仅目的是为了规避法律，而且其内容直接表现为对禁止性规定条款的迂回逃避，如果w能够经由与K的约定而经营餐饮业，那么，《餐饮业法》关于w不得经营餐饮业的禁止性规定就被规避。法院之所以判决w与K订立的合同无效，不是该合同条款存在意思与表示不一致（意思表示存在瑕疵），而是合同条款本身违反法律的禁止性规定。
另外，如前所言，虚伪行为是双方当事人一致同意其表示事项不应该发生效力，法律规定虚伪行为无效只是尊重当事人意思自治的结果。然而，“依其性质而言，规避法律行为属于当事人所真正希望的法律行为。这是因为，只有当事人真正希望这一行为，该行为的实施从其规避目的来看才具有意义”。因此，规避行为是双方当事人意思与表示完全一致的真实意思表示，因为，当事人只有实施此种真实意思表示，才可能实现对禁止性规定的规避。相比于虚伪行为对禁止性规定的规避，规避行为实际上是以真实意思表示巧妙、变通或迂回地规避法律。由于不需要借助任何隐匿行为，规避行为实际上是对法律禁止性规定的直接、公开的规避。相比于对禁止性规定的直接违反，规避行为只不过是以间接或迂回方法违反禁止性规定而已，因而，其与直接违背法律的禁止性规定的行为在本质上没有什么差异。当禁止性规定对法律行为的完全阻止，并不取决于当事人到底以直接或间接方法违反该禁止性规定时，区分规避禁止性规定的行为与违反禁止性规定的行为则丧失规范意义。因此，当目的解释甚至类推解释方法得到普遍应用时，规避行为在立法、学说上则完全失去作为一种独立制度或理论的价值。
依上所言，虚伪行为与规避行为虽然皆存在规避法律之现象，但二者在规避法律的方式上却存在巨大差异。法院在以虚伪行为与规避行为理论阐述判决要旨时，虽然有时皆可能使用规避法律之用语，但该用语实际上可能在两种不同意义被加以使用。由于并非一切虚伪行为都是为了规避法律，所以虚伪行为仅在部分情形下存在规避法律的现象。规避行为乃出于当事人真实的意思表示，法律之所以否定其效力，不是因为意思表示存在瑕疵，而是法律行为的内容违反法律的禁止性规定。虚伪行为的效力则完全是因意思表示瑕疵而被否定。因此，规避行为问题不可能依虚伪行为的规定加以解决，虚伪行为与规避行为是两个在问题意识与规范方式上完全不同的概念，不可将二者混为一谈。同时以虚伪行为与规避行为理论来解释“以合法形式掩盖非法目的”规定，是错误的。
在把“以合法形式掩盖非法目的”规定解释为规避行为或脱法行为的看法中，有学者认为：“‘合法形式’是迂回之手段，‘非法目的’是法律上强制规范的禁止。这完全符合法律规避的要件特征。”相比于以虚伪行为理论作出的远远超越法条文义的解释，这种解释明显限缩了“非法目的”的文义—对禁止性规定的违反。这与法院多倾向于对“非法目的”作宽泛解释的法律适用状况形成强烈反差。
五以虚伪表示替代“以合法形式掩盖非法目的”（代结语）
《民法通则》58条关于“以合法形式掩盖非法目的”的规定是改造性吸收前苏联民事立法与学说的结果。在《民法通则》施行初期，学界在理解该规定上共识明显大于分歧。进入20世纪90年代，由于前苏联民事立法与学说的影响日趋式微，学界与实务界在理解、适用“以合法形式掩盖非法目的”规定上分歧逐渐增大。尽管如此，《合同法》仍然原封不动地将“以合法形式掩盖非法目的”规定为合同无效的一种情形。立法在“以合法形式掩盖非法目的”规定上的固执已见，非但没有在法律理解与适用上起到增进共识、消除混乱的作用，反而使学说与判决在理解与适用“以合法形式掩盖非法目的”规定上意见更为杂乱，有人以虚伪表示理论理解它，有人则以规避行为理论理解它，有人甚至同时以虚伪表示与规避行为理论理解它。总体看来，学说与判决之间的分歧越来越大。受法条文义之限，学说近年来越来越倾向于以规避行为理论来解释它，而判决则更多地将其理解为关于虚假意思表示的规定。更为甚者，法院在适用“以合法形式掩盖非法目的”规定上，时常无法廓清其与“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”规定之间的界线，有时甚至将其“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定混为一谈。为贯彻落实“科学立法”的政策要求，我国民法总则立法应审慎、批判性地对待法律继承，不能无视学说与判决现状，惟既有立法为上，并在现有法律面前故步自封。为保证法律规则的明确性，并由此增强法律交往的安定性，我国民法总则立法应彻底摈弃“以合法形式掩盖非法目的”规定，按照意思与表示故意不一致的法律思维，对虚伪意思表示作出明确规定。《中华人民共和国民法总则（草案）》虽然以虚假意思表示的规取代了“以合法形式掩盖非法目的”的规定，但其沿袭《民法通则》与《合同法》对恶意串通行为亦作出明确规定的做法，却非常值得检讨。正如一些法院判决所示，在虚假意思表示情形下，同样存在行为人与相对人恶意串通、损害他人合法权益的情形。即使一些恶意串通行为不能纳人虚假意思表示之中予以规制，只要其损害了他人合法权益，完全可以违背公序良俗为由否定其效力[73。]因此，在对虚假意思表示与违背公序良俗的行为作出明确规定时，没有必要再因循旧法规定恶意串通行为。法律的废止、增补与修改须作体系性思考，不能只顾局部而忽视整体。另外，为增强法律适用的明确性，建议将《中华人民共和国民法总则（草案）》第124条规定中“串通”修改为“通谋”，后者更能准确显示虚假意思表示的特性，且学理上一直使用该概念。
来源：《比较法研究》2016年第4期
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