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业务实践中存在一些并非以传统担保形式体现的权利保障措施。这些权利保障措施在形式上并非《担保法》、《物权法》中规定的抵押、质押、保证等担保措施，而是体现为差额支付、债务加入、让与担保、远期收购等形式的“类担保措施”。本期内容是东富（天津）股权投资基金管理有限公司 周星磊《类担保措施的法律分析与研究》。本文将对这些类担保措施进行深入分析，明晰其构成要件和法律效果，以期有助于业务开展。
近期以来，业务实践中出现了一些并非以传统担保形式体现的权利保障措施。这些权利保障措施在形式上并非《担保法》、《物权法》中规定的抵押、质押、保证等担保措施，而是体现为差额支付、债务加入、让与担保、远期收购等形式的“类担保措施”。那么这些“类担保措施”在法律关系和法律后果上与传统的担保措施有什么区别？舍弃传统担保措施而选择“类担保措施”的内在动因通常有哪些？选择这些“类担保措施”时需要注意哪些问题？本文将对这些类担保措施进行深入分析，明晰其构成要件和法律效果，以期有助于业务开展。
一、类担保措施的法理基础
“担保”之目的在于保障权利实现，属于权利保障措施的范畴。权利保障措施在交易中扮演着重要的角色，其加强交易双方彼此之间的信任以促成交易，增加违约方的违约成本以保障交易安全。
《担保法》在总结既往交易实践的基础上，规定了抵押、质押、保证、留置、定金这五种实践中常见的权利保障措施，并细化了其构成要件和法律效果，使其有了明确的法律依据，并称之为“担保”。除《担保法》之外，《物权法》、《公司法》等法律也对担保物权、公司对外担保的决策程序等问题有所规定。
但法律毕竟是对既往经验的总结，在其制定之时便已落后于实践。现实生活中，交易结构纷繁复杂、日新月异，上述五类担保形式显然远远不能涵盖实践中层出不穷的权利保障措施，也不能适应交易中当事人不断产生的需求。因此，实践中所使用的权利保障措施往往并不局限于《担保法》所规定的“担保措施”。也就是说，《担保法》规定的担保措施都属于权利保障措施，而权利保障措施并不仅仅限于《担保法》规定的五类担保措施。对于那些能够起到类似于担保效果，但又未能纳入《担保法》、《物权法》范畴的权利保障措施，本文称之为“类担保措施”。
类担保措施与担保措施的不同之处并不在于设定担保的方法、担保物的品种，而是在于适用的法律依据不同。担保措施是依据《担保法》、《物权法》的规定而设立的权利保障措施，其构成要件和法律效果均有法律依据，相对明确和稳定。而“类担保措施”则并非依据《担保法》、《物权法》而设立，属于法定担保体系之外的权利保障措施。“类担保措施”中，有的是依据其他法律而设立的，例如适用《保险法》的信用保险、保证保险；有的纯粹是当事人之间的合同约定，例如差额支付；有的则基于实践操作，例如办理网签控制。
二、类担保措施的适用动因
虽然类担保措施可以起到类似于担保的效果，但其毕竟游离于法定担保体系之外，效力和稳定性均不如传统的担保措施。截至目前，类担保措施的法律效力还缺乏权威的司法实践检验，司法机关对类担保措施的态度尚不明朗。因此，在传统担保措施可行的前提下还是应当优先选择传统的担保措施。
项目中若舍弃传统的担保措施而选择类担保措施，则无异于舍正途而绕道行之，此事必有蹊跷。通常来说，选择类担保措施，要么是担保措施遇到障碍，要么是某些类担保措施的保障力度更强。具体来说，可能有下列动因：
情形一：某项目中，A 公司融资，B 上市公司提供兜底。若由B公司提供连带保证担保，因B 公司为上市公司，股东大会决策程序复杂、漫长，而A 公司用款时间紧急，已来不及完成B公司的股东大会决策程序。因此，业务部门提出，能否以B公司提供远期收购的类担保措施来代替连带保证。
情形二：某项目中，A 公司融资，B公司提供兜底。但B公司不愿在人民银行征信记录中增加其对外担保金额。若由B公司提供连带保证担保，则势必要体现在其征信记录中。因此，业务部门提出，能否用差额支付的形式代替连带保证。
情形三：某项目中，拟设立抵押的在建工程取得了预售许可证，而当地登记部门不允许已取得预售许可证的在建工程再用于设立抵押。因此，业务部门提出，能否将在建工程都网签过来，再通过分批涂销的方式来进行控制。
情形四：某项目中，A公司拟用一笔应收账款资产为债权提供质押担保，该应收账款的债务人为B公司。但B公司不愿承诺向指定的监管账户清偿该应收账款。对此，业务部门提出，能否采取让与担保的方式，受让该笔应收账款资产，并以债权人的身份通知B公司，要求B公司向指定的监管帐户还款。
三、类担保措施的品种简介
实践中常见的类担保措施包括差额支付、远期收购、让与担保、所有权保留、债务加入、保证保险、网签控制等。以下简单介绍其中的几种：
（一）差额支付
差额支付最初见于贸易补贴、产品补贴领域，政府对产品设置指导价格，并对市场价格低于指导价格的差额部分承担补足义务。近年来，差额支付的运用领域不断扩大，在融资领域、资产证券化领域也经常使用。常见的差额支付包括对现金流的差额支付、对预期收益的差额支付和对债务清偿款项的差额支付。
对现金流的差额支付在融资项目中十分常见，最典型的就是义务人对于债务人资金归集义务的差额补足责任。也就是说，只要在约定的时点，监管帐户内资金余额没达到约定的金额，那么义务人就要对差额部分履行补足义务。例如约定的“如债务人未按本协议约定进行资金归集，则担保人应于3个工作日内予以补足”。资产证券化领域也经常会有发行人的差额支付安排，即发行人对基础资产实际产生的现金流与预期产生的现金流之间的差额部分承担补足义务。
对预期收益的差额支付一般针对资管计划的投资收益、股权投资的分红收益等。由于资管计划投资或股权投资并不对收益进行保底，而是产生盈利才进行分配，因此所谓的收益并非确定的债务。而担保措施只能是对债权债务关系进行担保，因此要用传统的担保措施为投资收益提供兜底肯定是无效的。对此，实践中更多的是用差额支付的形式为投资收益提供兜底，即义务人对实际收益与预期收益之间的差额部分承担补足责任。
对债务清偿款项的差额支付是对债权债务关系的兜底安排，一定程度上和保证担保类似。“保证”按照《担保法》的规定分为“一般保证”和“连带保证”，各有不同的法律效果。而差额支付根据表述内容的不同，也会产生不同的法律效果。例如，有的差额支付承诺表述为债务人不能清偿、无法清偿债务时，义务人才承担差额补足义务。这样的表述类似于一般保证，参照《担保法》中关于一般保证的规定，义务人享有“先诉抗辩权”。也就是说，只有在强制执行债务人财产仍不足以清偿债务时，义务人才有义务差额支付。有的差额支付承诺表述为，只要债务人未能按期足额清偿债务，义务人就应当履行差额支付义务，无需先起诉债务人或执行债务人财产。这样的表述类似于连带保证，参照《担保法》中关于连带保证的规定，在债务人不按时清偿债务时，可以直接要求义务人履行差额支付义务，而无需先起诉债务人或申请执行债务人的财产。由此可见，后一种表述显然更加有利于权利实现。
（二）远期收购
远期收购是指在一定条件触发或一定期限届满的情形下，义务人需要按约定履行收购义务并支付转让价款。通过锁定兜底方的收购义务和支付转让价款的义务，来实现对权利人的保障。
远期收购可以是或有的收购，也可以是确定的收购。或有的收购一般是附条件的收购，即义务人只有在触发条件成就时才负有收购义务，例如约定在债务人未能按期还款时，收购方才需要履行收购义务。确定的收购一般是附期限的收购，即在期限届满时收购方必须履行收购义务。例如，有的项目中，在商业安排上由集团公司负责还本付息，具体还本付息的方式是由集团公司作为远期收购方，承诺在债务到期时履行收购义务，收购对价是债务人尚未清偿完毕的债务本金和剩余利息。
为锁定兜底方远期收购的义务，应事先签署收购协议而不是仅仅出具收购承诺。在协议中应约定，条件成就或期限届满时收购方应支付收购价款，而非届时再签署收购协议。
（三）让与担保
根据《物权法（草案）》二审稿的定义，让与担保是指，为了担保债权的实现，将债务人或第三人的财产转让给债权人。债务履行后，债权人应当将财产返还给债务人或第三人；未履行债务的，债权人有权就该财产优先受偿。
根据债权人受偿方法的不同，让与担保可以区分为清算型让与担保和流质型让与担保。清算型让与担保是指，债权人实现让与担保时负有清算义务，即标的物应当作价处置，价款超过债权额时，债权人应将差额返还给让与担保设定人；价款低于债权额时，债权人有权就不足的部分向债务人继续追偿。《物权法（草案）》二审稿中规定的就是清算型让与担保。流质型让与担保是指，在实现让与担保时，债权人直接确定的取得标的物的所有权，债务人的债务也同时消灭。流质型让与担保往往因违反流质流押之禁止而被宣告为无效。
《物权法（草案）》二审稿曾专设一章规定让与担保制度，但终因各种考虑而在其后的送审稿以及正式出台的《物权法》中删去了让与担保，致使让与担保缺乏明确的法律依据，因此其是否合法有效尚存在争议。
实践中对让与担保的需求很多，除了前文提到的应收账款让与担保外，还经常涉及股权的让与担保。股权质押固然可以防止该股权再次质押或转让，但却无法限制目标公司转移财产、再次融资或对外担保。为此，运用让与担保受让股权，成为目标公司股东后，可以加强对目标公司的控制。
（四）网签控制
网签控制的运用主要是因为一些项目中，原先设计的抵押措施在实务操作中出现了障碍，例如有些地方登记机关不允许已取得预售证的在建工程设立抵押；有些地方登记机关不允许为除银行以外的其他金融机构办理抵押登记。针对这些操作障碍，业务部门提出能否利用办理网签来控制在建工程，防止债务人再次将其转让或抵押。
网签控制虽然能够起到防止债务人再次转让或抵押标的物的效果，但其债权保障的效果还是无法与抵押相比。对标的物设立抵押后，不仅能防止债务人再次转让、抵押标的物，而且关键在于抵押权人能够对抵押物的处置价款优先受偿。即使债务人破产，抵押物也不属于破产财产；即使抵押物被司法查封、拍卖，抵押权人仍可以对抵押物的处置价款优先受偿。而对标的物进行网签控制则不具有优先受偿的效果，若债务人破产、标的物被查封的，就只能与其他债权人平分标的物的变现价款。因此，网签控制的保障力度有限，项目中还是应该谨慎使用。
四、类担保措施在运用中需注意的问题
以类担保措施来克服实践操作的障碍、满足客户的需求从而推动项目实施，的确是业务上的创新。但同时，这种创新也应该是有底线的，即不能因为这种创新而降低保障力度、增加项目风险。这种类担保措施的运用，一些方面应比照担保措施，而另一些方面又不能当然的与担保规则混同，因此其运用中需要关注的问题很多。
（一）主体资格
《担保法》规定国家机关不得作为保证人；以公益为目的的事业单位，例如学校、医院等也不得作为保证人。有的业务部门提出，既然《担保法》限制上述主体提供保证担保，那么能否由上述主体提供差额支付等类担保措施呢？
对此，答案显然是不行的。法律限制上述主体提供保证，防止的就是此类主体的财产被用于承担担保责任后，降低了其履行公共职能、公益职能的能力。那么，此类主体作为类担保措施的义务人，同样会承担或有负债，同样会降低上述主体履行公共职能和公益职能的能力。财政部、发改委、人民银行、银监会联合发布的《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》，即业界俗称的“463号文”中也明确要求地方政府、事业单位不得提供担保函、承诺函等担保或变相担保。可见，此类主体提供类担保措施也属于法律所要禁止的情形，也会被认定为无效。
（二）决策程序
《公司法》第16条明确规定，公司为他人提供担保，需要经过公司内部决策机构的批准。未经批准提供的担保，司法实践中主流观点认为该担保措施无效。于是，有的业务部门提出，如果兜底方无法召开股东会完成决策程序，能否改由其提供差额支付。而差额支付不属于《公司法》规定的必须履行决策程序的对外担保，是否意味着就不需要履行决策程序？
这种说法恐怕也是不能成立的。类担保措施和担保措施在效果上类似，特别是类担保措施中的差额支付、债务加入等，法律责任上等同甚至重于连带保证。依据“举轻以明重”的推理规则，法律对于责任程度较轻的担保措施尚要求担保人必须履行内部决策程序，对于责任程度等同甚至更重的差额支付、债务加入、代偿等类担保措施，那就更需要义务人履行内部决策程序了。
（三）权利继受
《担保法》第22条规定，保证期间，债权人将主债权转让给第三人的，保证人在原保证范围内继续承担保证责任。《物权法》第192条规定，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。可见，担保措施属于从权利，附属于主债权。主债权转让的，从权利一并移转。
而类担保措施是否属于从权利，能否虽主债权的转让而一并移转？在一些债权收购的项目中，债权上存在远期收购、差额支付等类担保措施，而业务部门收购该笔债权时，往往想当然的认为，类担保措施虽债权一并转让。但类担保措施本来就缺乏充分的法律依据，更加没有直接的规定明确类担保措施可以随债权一并转转让。因此，从谨慎角度出发，不能认为类担保措施当然随主债权一并转让，在收购债权时，还应要求差额支付义务人、远期收购义务人等重新作出差额支付、签署远期收购合同。
五、总结
类担保措施属于权利保障措施的重要组成部分，可以起到类似于担保的效果。但因其效力和稳定性都不如担保措施，因此只能作为担保措施的有益补充，在担保措施遇到障碍时选择适用。并且，不能认为类担保措施并非担保，就必然不适用《担保法》、《物权法》、《公司法》中关于担保的规定。具体，还应根据项目实际情况，谨慎使用。
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