股权激励是公司发展过程中吸引人才的利器，却又有众多企业因使用不当而伤及自身。股权激励究竟该怎样制定？执行过程中会遇到哪些风险？证监会、审计、税务的层层规定又当如何解读？本期「约局」，曾亲自操刀腾讯、金山、YY、唯品会等上市公司投融资相关法律事务的汪闻超律师，为你全面解析股权激励的种种难题。
来源：约局APP
分享人：汪闻超 中伦律师事务所资深律师
员工持股的本质
一种较为简明的理解是期权就是以非现金形式发放的薪酬或奖金。对于公司的好处是解决了发展期现金流短缺的问题，同时有助于吸引并长期绑定员工；对于员工的好处是能够分享未来公司发展的增值。
全员持股的必要性与可行性
全员持股宜慎重。全员持股存在两个主要问题。第一个问题是在中国现行的法律规定下，如果公司拟寻求在中国境内上市，上市前公司直接和间接股东（穿透到上市公司和自然人）总计不得超过200人，由此导致全员持股在操作上存在较大难度，据我们了解，目前市场上还没有比较完美的解决方案。
第二个问题是员工持股的本质是为了绑定和激励对公司最有价值的员工，这也是员工持股通常在高科技、互联网、文化创意等知识密集型行业被广泛使用的主要原因。将一些支持性、辅助性、流动性较强的员工纳入员工持股计划，可能并不是最理想的激励这部分员工方式。
境内融资架构下的三种方案
关于员工持股计划的基本构架，首先取决于公司本身的融资架构，常见的分为境内融资架构和境外融资架构。其中，境外融资架构方案比较灵活，这里主要介绍一下境内融资架构下的方案，通常有三种：直接持股、间接持股和创始人代持。
目前最流行的方案是间接持股，在国内已经或准备上市、挂牌或接受私募投资的公司，大部分都采用间接持股的方案。间接持股是指员工持有一个员工持股实体的权益，员工持股实体持有拟上市公司股份，从而使得员工间接持有拟上市公司股份。员工持股实体比较流行的组织形式是有限合伙企业，它是一种特殊的合伙企业，有两种合伙人，一种是普通合伙人，另一种是有限合伙人。普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，但能够参与合伙企业的经营，有限合伙人以其出资为限对合伙企业的债务承担有限责任，但不得参与合伙企业的经营。通常，普通合伙人由创始人或创始人的持股公司担任，有限合伙人由员工持股计划的参与员工担任。间接持股的核心优势在于普通合伙人能够通过持有很小比例（1%甚至更低）的合伙份额，掌握员工持股实体的经营权，进而掌握员工持股实体所持有的拟上市公司股份的表决权。
直接持股就是将员工直接登记为拟上市公司的股东，这种方式我们一般不推荐，主要原因是对于公司未来的许多变更事项（包括但不限于工商变更），主管政府机关都要求全体股东一致同意方可办理，否则就要求公司取得法院生效判决，而法院审理流程较为耗时，如果未来公司与员工出现纠纷，而员工拒不配合公司签署相关文件，可能严重影响公司的经营和发展。因此，除公司最为核心且创始人完全信任的、通常不超过5名的特殊情况员工外，对于绝大多数员工，我们都建议通过间接持股方案操作。
创始人代持是指创始人代持员工期权池对应公司股权，并与员工签署期权授予协议的方案。这一结构通常是由于公司初创时为了节约时间和费用成本，没有做间接持股架构而形成的。创始人代持方案的最大问题是未来上市或挂牌前需要清理，恢复为直接持股或间接持股架构，但在此过程中就可能产生较高的股权转让个人所得税，因此，我们一般建议公司在A轮或B轮融资前，尽早搭建并转为间接持股架构。
股权激励的四种分类
常见的股权激励有四种类型，分别是期权、限制性股份、限制性股份单位（可转化成股份），虚拟股权激励。虚拟股权激励并是真正意义上的股权激励，更像是一种奖金类的分配方式，而前面三种则是可以在未来拿到股票，享受分红，同时也可以在二级市场进行交易。
期权和限制性股份的差别主要体现在：期权是一种权利，只需要跟员工签订一份合同，约定在未来满足一定条件（核心条件是分期兑现）下可以花钱买公司的股份；限制性股份需要公司先把股份发给第三方，由第三方代持，授权第三方在满足一定条件（核心条件是分期兑现）下把股份转给员工，初期成本较高，但在帮助节税方面有一定优势，通常仅适用于高级管理人员。也有一些公司直接将限制性股份发给员工，然后约定反向分期兑现时间表，这种方式如果未来员工离职时拒绝配合归还未兑现股份，风险相应也会比较大，需要确保仅适用于公司非常信任的员工。
离职安排
离职安排是最核心的条款，也是公司与员工矛盾冲突的高发地带。如果一个员工持有期权或者已经行权，在离开公司时公司会有三种选择，第一种是回购，把他的股份和期权回购回来。一般采取无偿回购、根据上一轮融资价格打折回购、或者以公司净资产回购这三种方式；第二选择是允许继续持有；第三种是代持，要求离职员工把期权转给创始人或者值得信任的其他公司员工持有。在此方面法律没有强制性规定，员工离职时，如果没有明确条款规定公司有权进行股份和期权回购的话，公司可能无法按照其意愿完成回购。另外，针对不同的离职原因，也应根据公司情况规定不同的处理方式。
外汇登记
根据国家外汇管理局规定，任何一个中国的自然人，参与境外架构公司的员工激励计划，并且持有境外公司股份，都必须去外管局完成外汇登记，业界一般称为37号文登记。
但根据我们了解到的情况，尽管37号文已经放开了非上市境外架构公司的员工期权行权登记，目前外汇管理局只接受境外上市公司（如腾讯、阿里、百度等）的员工激励计划行权登记申请，暂时不接受非上市公司提交的此类外汇登记申请，由此导致很多拿到非上市境外架构公司期权的员工在期权兑现后无法行权，由此也引致了许多公司与离职员工的争议。对于这一状况，如上节所述，我们一般建议公司规定根据离职员工的不同情况，在员工激励计划中规定不同的处理方案，包括但不限于回购、继续持有和代持等。
个人所得税
股权激励总体上分为四个阶段，第一阶段授予，第二阶段兑现，比如四年每年兑现1/4，第三阶段行权，支付行权价格，拿到股份，第四阶段卖掉股份套现。
中国现行个人所得税法规定，以行权这个步骤为限，授予到行权阶段的增值按照工资薪金所得缴税，即适用梯级累进税率，最高税率为45%，行权后到套现阶段的增值按照财产转让所得缴税，适用税率20%。由于期权涉及的金额较高，尽可能多适用20%的财产转让所得税率有助于员工节税，因此，公司可以尽量提前员工的行权时间，对于境外架构公司，可以考虑通过设置信托的限制性股份方案，解决非上市境外架构公司员工无法在上市前行权的难题，但应当提前和当地税务机关进行沟通，确认该等处理符合税务机关的要求。
上市与新三板挂牌
根据我们的了解，未执行完的员工激励计划可以在公司新三板挂牌后继续执行，但如果想寻求主板上市，则需要在提交上市申请前终止所有员工激励计划，并明确员工激励计划项下股份的归属，完成上市以后，公司可以按照上市公司的相关规定，将预留的用于员工激励计划的股份或新发行的股份用于重新制定的员工激励计划。
财务处理
从会计角度看，通常会把期权认为是一种薪酬支付方式，举例来说，假设原本企业支付员工工资一年需要花一百万元，现在一部分通过员工激励解决，工资支出降低为一年四十万元，就会导致公司当期成本被不合理地降低。为了纠正这种不合理的情况，证监会要求审计师在符合一定标准的情况下，将公司新发股份激励和大股东对员工的低价转股激励认定为股份支付，由此导致的公司价值折损计入公司当期管理费用。由于公司当期管理费用增加可能影响公司的盈利状况，建议有上市或者挂牌计划的公司聘请具有证券资格的审计师，并与审计师沟通员工激励计划会计处理安排，以免对公司的上市或者挂牌计划造成负面影响。
1、阿里巴巴离职员工期权或者股权处理分为哪几种情况，在这个过程中存在哪些风险？
汪闻超：根据公开资料显示，阿里巴巴在美国上市前，是允许员工在离职以后继续持有公司期权的，且在上市前允许一些投资人以相对比较折中的价格，要约购买离职或者现役员工持有的公司期权。这一处理方式的优势在于现有员工和潜在员工知道自己离职后期权不会被收回，会有更强的安全感，离职员工也会对公司有更大的认可度。但相应的风险在于期权池是有限的，留太多期权给早期、离职的员工，对新员工或者现有员工的期权激励灵活性会有所不足。
2、新三板挂牌了，想给新加入的营销副总直接持股，如何办理？
汪闻超：如果公司已经制定了员工激励计划，也有尚未发放的额度，可以直接办理股份转让或增发，但如果是转让，需要考虑由此导致的转让方所得税的承担问题。如果公司已经没有额度，需要额外以定向征发的方式发放股份给新员工，则需要股东大会同意以一个比较低的价格摊薄现有股东在公司的股份比例。另外，持股价格不能低于法律规定的最低标准。
3、做一个股权激励计划一般要经过哪些程序？大概需要多长时间？
汪闻超：按照我们团队的操作方式，首先我们会给公司发一份条款清单进行选择，里面包括基本架构、兑现期限、回购要求等十余条要点，并与公司逐条进行解释和讨论；公司回复确认各项要求后，我们再根据相应的模板对文件进行修改，并与公司反复讨论定稿。如果公司聘请咨询公司设计股权激励计划，可能咨询公司还会安排员工访谈，并从员工激励和发展的角度提供意见建议。文件定稿后，需要经董事会讨论通过，颁布执行，同时公司应当给员工进行讲解培训，确保员工理解员工激励计划的各项规定。时间上短则两个礼拜，长则几个月，时间主要耗费在内部协商和讨论以及员工持股实体设立两个环节。
4、员工持股一般占总股份百分之多少？股权激励是否按期权设计？
汪闻超：员工期权是全体员工让渡出来的一部分股权，没有具体规定，一般占比10-20%比较常见，创业型公司需要不断引入人才，最多可做到20%。基业常青型公司可以争取保证未发放的期权占公司10%，保证期权池不受摊薄。
5、如果想在公司筛选很多外部资源合伙人，可以用那些激励方式绑定？
汪闻超：可以跟他签一个顾问协议，基于这份顾问协议给他发期权，同样可以适用现在所有条款，只是对于离职回购做一些特殊安排。
6、净资产1.5元，可以按一元增资吗？
汪闻超：新三板挂牌公司从法律上没有障碍，只要股东大会同意就可以，但我们的经验是一般不低于净资产值，另外也需要考虑股份支付的影响；如果是A股上市公司则对于行权价格有最低限制，主要参考股价而非净资产值；非上市公司可以按一元增资，甚至如果是采用大股东转让模式，价格可能更低，所以一般来说未上市公司的股权激励会比较有吸引力，当然风险也会更高。
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