职务侵占的赃款用于网络直播打赏案件中善意取得的认定——胡某阳职务侵占案
北京市第三中级人民法院(2021)京03刑终623号刑事裁定书2018年4月至2019年6月，被告人胡某阳在担任某公司财务出纳期间，利用管理公司对公赈务、负责资金收支的职务便利，采用编造虚假支出、报销项目的方式多次将公司资金共计人民币2585.5万元汇入自己名下的个人账户，用于网络直播打赏、网络游戏消费等。2019年6月29日8时许，被告人胡某阳向公司承认上述犯罪事实，后公司报警，民警将被告人胡某阳带回派出所调查；被告人胡某阳的手机已扣押。另外，在审理期间，已将冻结在案的被告人胡某阳部分银行账户内存款140余万元发还给被害单位。在案冻结胡某阳用于网络打赏的网络直播平台1000余万元钱款。被告人将职务侵占的赃款用于网络直播打赏，第三方网络直播平台对打赏的钱款是否构成善意取得。北京市通州区人民法院经审理认为：被告人胡某阳利用担任公司出纳的职务便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。被告人胡某阳系自首，且自愿认罪认罚，部分赃款已发还被害单位，依法可以从轻处罚。关于冻结在案的案外人钱款处理，冻结在案的案外人钱款涉及众多法律主体和多重法律关系，根据本案具体情况，不宜直接在刑事审判中通过刑事追缴程序处理，可另行依法解决。故作出如下判决：一、被告人胡某阳犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年；二、冻结在案的被告人胡某阳银行账户内存款，发还被害单位某服饰公司，责令被告人胡某阳退赔被害单位某服饰公司其余经济损失；一审宣判后，被告人胡某阳上诉。二审期间，上诉人、被害单位认为网络直播平台不构成善意取得，涉案冻结赃款应当发还给被害单位。北京市第三中级人民法院经审理认为：本案确定的事实是胡某阳将本单位财物“用于网络直播打赏、网络游戏消费”，本案依法追究的是上诉人胡某阳所犯职务侵占罪的刑事责任。根据我国相关法规，网络直播平台应该依法依规引导用户合理消费、理性打赏；网络直播平台是否存在恶意诱导等行为以及由此产生的纠纷可另行依法解决。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二款之规定，作出如下裁定：本案争议焦点为第三方网络直播平台对于被告人打赏的赃款是否构成善意取得，关乎在案冻结的第三方网络直播平台的钱款能否发还给被害单位。善意取得制度，是指无权处分人符动产或者不动产转让给受让人，若受让人取得该动产时时出于善意，则受让人依法取得对该动产的所有权或其他物权。这项法律规则旨在保护交易安全，维护市场的正常秩序。刑事犯罪中将赃款用于网络打赏也应当适用善意取得制度。2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条规定，被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（1）第三人明知是涉案财物而接受的；（2）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（3）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（4）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。以上法律规定明确了刑事涉案财物的善意取得制度。因此，被告人将赃款通过网络打赏给第三方直播平台时，为了保证交易的稳定性，并非一律进行追缴。判断网络直播打赏的钱款是否构成善意取得，前提是判断网络直播打赏是有偿行为还是无偿行为。网络直播打赏包括网络表演打赏、网络游戏打赏等多种打赏方式。对于网络打赏的性质，目前存在多种认识：第一种观点认为，自媒体人因提供了一定的内容服务而获得赏金，应属于消费行为；第二种观点认为，对于网民基于喜爱、支持等，在不要求提供服务的前提下无偿进行网络打赏，应视为赠予行为；第三种观点认为，打赏人对被打赏对象的合理对价支付部分应当归类于消费行为，而溢出部分的不合理对价则看作是打赏人的赠予行为。笔者认为，网络直播打赏应当定性为有偿的消费行为，而非赠予行为。理由在于：第一，网络直播属于新兴产业，网络平台在运营过程中也要支付各种运营费用，存在一定的运营成本，网络直播行业并非单纯的公益事业，某种程度上与观看电视类似，用户观看电视也要支付一定的入网费用，并非完全无偿。第二，直播打赏的模式符合消费行为的模式。直播打赏的过程包括向网络平台充值、购买虚拟礼物、用虚拟礼物进行打赏几个阶段。购买礼物的过程即是签订消费合同的过程，用虚拟礼物进行打赏则属于二次消费，打赏者在支付礼物作为对价的同时，获得了精神上的愉悦和满足，类似于观看演唱会、电影。第一，网络直播平台主观上是否存在恶意。平台主观是否知情应当采取善意推定规则，即推定平台为善意，由主张平台非善意之人承担举证责任。本案中，被害单位提出网络直播平台存在恶意，对胡某阳异常的打赏行为没有提出制止，但无法提供具体证据证明游戏直播平台明知胡某阳所打赏的钱款来源。在没有证据证明胡某阳同网络平台或者网络主播存在串通的情况下，不能仅仅依据胡某阳的异常打赏行为来推定平台知道钱款的来源不正当。第二，网络直播平台是否支付了合理对价。本案中体现为网络平台是否为顾客提供了与打赏钱款相匹配的服务，顾客是否因此获得了主观等值的精神享受。一方面，打赏行为具有自愿性，以其中一家网络直播平台为例，胡某阳在此网络平台上共打赏了10。0万余元，胡某阳本人也供述自己满足了虚荣心，享受了打赏的快感；另一方面，胡某阳本人作为主播还以此吸引他人对自己打赏，使自己的账号不断升级，账号升级到一定程度后可以变现，胡某阳的打赏行为亦可帮助其获得一定的经济利益。因此，不能认定平台和主播属于“明显低于市场的价格取得涉案财物”。第三，网络平台是否存在其他恶意行为。这一点应坚持从严把握的原则，网络直播平台作为商业经营者，确实存在为了利益最大化，通过各种方式吸引胡某阳进行打赏的行为，甚至存在一定的违规行为，如对胡某阳短期内巨额打赏的行为不加以提醒、限制，客服人员为胡某阳提供非实名小号，纵容胡某阳用自己的小号向自己的大号打赏，即本人给本人打赏。但是，胡某阳作为完全民事行为能力人，对以上平台的违规行为系明知，其本人也清楚平台受益分配的规则，胡某阳仍然接受平台的规则而进行消费，不能据此认定平台存在“恶意”。本案中，在案证据无法证明第三方直播平台主观上明知钱款来源系赃款或第三方直播平台系明显低价或者以其他恶意的方式取得涉案钱款，因此第三方直播平台构成善意限得。当然，在认定直播平台对赃款是否构成善意职得时，要严格按照善意取得的构成要件来认定，对干不符合善意取得条件的，仍然可以否定平台的善意而进行追缴。
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