网络社会管理须“软”“硬”法并举

2013-10-20 02:28　来源：光明网-《光明日报》　 我有话说有7人参与

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作者：崔 巍　四川师范大学法学院

随着信息技术的蓬勃发展，我国网民的规模日益膨胀，以网络为载体，以网民为主体的网络社会正在形成。在网络社会中，网民广泛参与国家政治、经济、文化生活，进行自由而平等的交流。网络社会的出现在一定程度上促使单一的国家管理模式向公共治理模式转变。

维护网络社会的正当秩序，要依靠网民及运营商形成的共同体，在合意的基础上，达成自律规则（协议），即软法。 资料图片

网络社会需要软硬法互补

通常所说的硬法是指由国家权力机关依法定程序制定的、具有强制性保障功能的行为规范，即法律规范。而软法则是指由共同体一致同意而制定或认可的、并依靠共同体成员以自律的方式实施的行为规范，具体包括各种自治性的规章、公共政策、合作规范、专业标准、弹性法条等。例如，网民参与网络社会，首先是基于对网络信息传递规则——通讯协议（TCP/IP协议）的认同。同样，网民之间、网民与服务商之间的相互交流，也是以同意相关网络自律条款为前提的。这些协议和网络的自律条款就是软法。

不同的网络运营商有不同的操作系统，网民要参加自身偏爱的交流平台，必然自愿接受各系统文件的约束。各子系统与主网系统之间都形成了庞大的运营协议。协议的形成是以网民对子网系统和主网系统的认同为基础的。系统的多元性，造成了网络社会格局的多元性。这样多元的网络社会，更倾向于适用无中心、离散的、适应性强的软法。

网络社会是在科技不断更新的时代背景下产生的，它是现实社会的延伸，需要法律的治理。但与现实社会的相对稳定性有所不同，每一次科技的变革，都会带来网络社会格局（利益）的调整。硬法的硬性、刚性等特征无法与网络社会变革同步，容易出现失灵。相反，软法的弹性机制能够弥补硬法的不足，它不存在繁琐的制定程序，能够对新问题作出迅速反应，能够从容应对网络社会的种种问题。

治理网络社会的底线是硬法，底线之上的空白需要软法弥补。例如，网络自律规则是网络共同体形成的自律规则（协议），并向主管机关备案，这是网络正常运营的合法律性的先决条件。国家采用认可的方式，意味着网络共同体的自律规则（协议）符合国家法或不违背国家法。现阶段，我国有关网络的法规，散见于刑法、民法、商法等个别条文，并未形成独立的、自成体系的网络法。为了维护网络社会的正当秩序，一方面要以国家法令为导向，以硬法作为网络社会权利的边界，另一方面则要依靠网民及运营商形成的共同体，在合意的基础上，达成自律规则（协议），即软法。这种自律规则（协议）涉及网络共同体全部成员的一体遵守，可反复适用，它弥补了硬法缺位的问题，也为将来硬法的完善提供了经验。

软法是治理网络社会的有效选择

软法重视网民、运营商自主性、参与性的特点，克服了硬法过于刚性的特点；软法的弹性特征为网络社会的发展留下了足够的空间，其作用具有不可替代性，成为治理网络社会的有效选择。

软法可以培育网民的理性思考能力。网络社会中主体的多元化导致利益的多元化，而多元利益冲突又呈现出复杂性，仅靠硬法不足以满足主体对规则的依赖和对正义的判断。软法作为网络共同体意志的反映，其正当性基础在于共同体成员的共识、合意及服从，这也是软法处理复杂问题的合理性。在这个过程中，网民一方面参与软法的制定，另一方面在软法实施中自觉充当着遵守者和执行者。软法为网民提供了一个看待网络社会的标准，在无形中培育着网民的理性思考能力。

软法丰富了网络社会的治理方式。软法的崛起形成了与硬法并列、刚柔并济的法治局面，为网络社会的治理提供了一张一弛的治理模式。软法的运用，意味着法治在治理网络社会中不再完全指望国家强制，不再单纯依靠命令，而是寻求更具弹性的治理方式，强制性与非强制性并行不悖，国家管理与网络自律相辅相成，它是对网络社会的治理方式的丰富与完善。

构建具有中国网络社会特色的软法之治

软法为网络社会的技术革新指明方向。网络社会是建立在网络科技变革基础之上的，一国的科技自主创新能力，决定了其网络载体（科技）对国外的依赖程度，应尽力避免在网络时代到来的大背景下，因技术落后而受制于人的状况。在科技创新方面，“促进法”“指导法”“扶持法”等软法，为网络社会建设提供了软实力，同时，网络科技的自主创新又增加了一国在制定网络专业标准中的话语权，对于打破国际网络技术的垄断是有利的。

软法为网络社会的网络文化指明方向。网络的专业性和现实社会的复杂性集于网络社会中，造成国家一元立法在处理具体问题时面临困难，技术的突飞猛进和信息交换的日益膨胀，更是使得单一的国家（政府）机关无法完全掌握所有网络社会动态。在依靠民间组织或网民自律的基础上，通过国家公共政策的颁布实施、民间组织或网民的共同参与，形成符合中国自身利益的网络文化，引导网民以国家和中华民族的利益为中心，自觉抵御西方文化的侵蚀，对于实现中华文化与现代科技的融合，形成具有中国特色的网络文化大有必要。

网络社会治理不好，必然会影响到现实社会。网络社会的权利和自由与现实社会一样，也应该是在法律的框架之内。硬法为其权利的行使划了底线，软法则为网络发展提供了广阔的空间。建设符合中国国情的网络社会，要采取软法、硬法并举的方式。在软法的运用中，一方面要发挥国家对网络社会的主导功能，另一方面要重视网络群体或网民自律规则的建设，促使网络社会从单一管理向多元管理转变。（本文系四川省教育厅重点项目“财政宪法的民生导向研究”〔项目编号：13SA0134〕的阶段性研究成果）