终结本次执行程序的适用问题研究
三、适用终结本次执行程序的相关建议
（一）坚持程序公正是终结本次执行程序适用的前提
我国法律追求的公正更多的是实体公正，就执行案件而言，实体公正就是执行到位，申请执行人拿到了钱或是获得了满意的结果，就感受到了公正。但每个案件都执行到位是难以实现的，怎么让申请执行人在拿不到钱的前提下，感受到公正呢。陈瑞华教授认为，在自己的权益面临威胁时，人们不仅关注自己利益被剥夺的实际结果，而且也重视自己被对待的方式：在不幸的结果确属不可避免的情况下，人们可能更加注意自己是否受到了公正、人道的对待。[1]在执行不到位的情况下，人们就会关注自己的执行案件有没有受到同等的对待。同等对待就是执行程序中的程序公正，只有同样的程序保障，才能有同样的对待，人们才会认可。执行人员要在执行案件中对双方当事人保持公正，要对每个执行案件采取相同的执行措施，才能让申请执行人对终结本次执行程序这种结案方式予以认可。如果一个案子经过简单的查控就认定无财产，而另一个案子却经过多种途径查控才认定无财产，则前者的申请执行人就会认为法院在敷衍他，感觉受到了不公正的对待。终结本次执行程序中的“本次执行程序”，对每一个案件来说都是相同的程序，严格遵守这套程序，就是遵守了执行程序中的程序公正。换言之，只有坚持程序公正，才能保障终结本次执行程序这种结案方式的正确适用。
（二）正确理解有财产不能处置的情形
目前，终结本次执行程序制度存在的主要问题是，终结本次执行程序案件多为有财产不执行。如何界定有财产不处置，是终结本次执行程序制度适用的难点。《终结本次执行程序规定》明确了发现的财产不能处置包括下列情形：“被执行人的财产经法定程序拍卖、变卖未成交，申请执行人不接受抵债或者依法不能交付其抵债，又不能对该财产采取强制管理等其他执行措施的；人民法院在登记机关查封的被执行人车辆、船舶等财产，未能实际扣押的。”在实践中，这两种情形都非常常见。但《终结本次执行程序规定》对于轮候查封的财产、瑕疵财产、双方当事人达成和解、申请执行人不要求处置等情况，是否也属于有财产不能处置，并没有规定。
裁定终结本次执行程序对当事人权利会产生重要影响，在适用中应该严格遵守法律规定和相关要求。[2]对无财产可供执行不能随意扩大解释，否则会严重影响终结本次执行制度的运行。笔者认为，对于轮候查封的财产，执行法院要主动与首封法院进行协调，沟通处置权，不能得到处置权，也要等到财产处置后参与分配，方能终结本次执行程序。瑕疵财产不能处置，主要是财产存在违反法律或行政法规的情形，典型的是违章建筑。如违反土地使用用途，在工业用地上建造居住用房，或违反规划部门的规划等，这些要征询相关行政机关的意见，是否已经重新确认合法，否则都属于不能处置的正当情形。而对于无证房产，可能是因消防工程没有验收等原因没有取得房产证。这不属于违法建筑，并不影响法院拍卖。在集体土地上建筑的农村自建房，可以在同一集体组织内转让，虽然流通性和受众面上存在限制，但并不是不能启动拍卖程序。
对有财产而申请执行人与被执行人达成和解，是否可以认定为有财产不能处置而终结本次执行程序？在实践中，大量执行和解的案件不再执行，通过终结本次执行程序方式结案，但《终结本次执行程序规定》没有规定和解案件可以终结本次执行程序。笔者也认为，执行和解的案件不能终结本次执行程序。因为，在一定期限内能履行完毕的案件，不能按照终结本次执行程序方式结案。虽然有些执行和解协议履行期限比较长，但也不能适用终结本次执行程序。因为，这种结案方式是“没有办法”的结案方式，既然双方已经达成和解，属于已经有了办法，且在一定期间内可以执行完毕的情形。二是如果双方已经按照和解协议履行完毕，且双方都以为已经案结事了了，可能不会再告知法院双方的履行结果，被执行人的身份则会一直存在，案件也不能及时退出执行状态。类似每月扣划被执行人500元，需要扣划2年或更长时间的案件，也不应选择终结本次执行程序方式结案。
被执行人有财产可供执行，但申请执行人可能出于某种原因申请不要求处置财产，这种案件是否可以适用终结本次执行程序方式结案。目前，一些执行法院以执行要尊重当事人的意思表示为由，不再对被执行人采取执行措施，并终结案件本次执行程序。强制执行的本质特征在于他的公力救济性。[3]而公力救济就体现在强制执行。当申请执行人再次向法院申请不要强制执行被执行人的财产，等同于撤回了公力救济的申请，视为撤回了强制执行申请，应该按照撤回执行申请以终结执行方式结案，不存在终结本次执行程序之适用。当然，申请执行人申请延期执行的，应该裁定中止执行。
申请执行人同意终结本次执行程序，也往往成为了目前案件终结本次执行程序的主要理由。其实，《民事诉讼法司法解释第》五百一十九条规定：“经过财产调查未发现可供执行的财产，在申请执行人签字确认或者执行法院组成合议庭审查并经院长批准后，可以裁定终结本次执行程序。”依该规定，需要申请执行人签字确认的是“无财产可供执行”，而在实践中，执行人员往往征求的是“申请执行人是否同意终结本次执行程序”。两者有明显区别，后者执行人员往往强调案件终结本次执行程序并不影响执行，该采取的措施依然会采取。所以，申请执行人在心中会形成既然无影响，同意终结本次执行程序又何妨的心态，进而同意终结本次执行程序。征求“无财产可供执行”则应该强调被执行人无财产，债权难以实现。如此，申请执行人一般不会认同被执行人无财产可供执行，进而不会同意终结本次执行程序。所以，申请执行人同意终结本次执行程序，不等于申请执行人认同无财产可供执行。另外，虽然《终结本次执行程序规定》第五条规定，结案前要听取申请执行人对终结本次执行程序的意见，但该条件要与无财产可供执行等条件同时适用，而不应该单独作为结案的条件。
（三）发挥终结本次执行程序裁定对终结本次执行程序制度的保障作用
终结本次执行程序被人诟病最多的是，有财产而终结本次执行程序，即便是确无财产可供执行，也会被认为法院是在“打白条”。如何避免这些问题，除了正确认识笔者上述分析的情况外，还要建立配套制度。在这些方面，各级法院都做了很多努力，但仍不被当事人和社会公众理解。笔者认为，对于上述问题，可以从终结本次执行程序裁定书着手，对内加强终结本次执行程序的正确适用，对外起到宣传执行不能的作用。
裁定书主要是对程序性事项作出裁判的一种法律文书。《民事诉讼法司法解释》规定，终结本次执行程序采用裁定形式，这是执行程序作为诉讼程序组成部分的必然要求。但是，要注意终结本次执行程序与其他程序事项的区别。终结本次执行程序，并不仅是程序问题，而更多涉及实体问题。从某种意义上讲，当事人把解决纠纷交给法院处理，并不只是要一份判决，而更要求执行。换言之，最终要的是结果，从这种意义上讲，能否执行到位，涉及更多的是实体权利。所以，同样是裁定书，终结本次执行程序裁定书不能与其他裁定书一样，仅对程序问题作出裁定。反而应如判决书一样，详细表述案件全过程，有充分的证据证明“无财产可供执行”这一法律事实，并对有财产不能处置进行充分说理。因为终结本次执行程序裁定书具备以下三种功能。
一是终结本次执行程序裁定倒逼严格结案条件。目前终结本次执行程序裁定特别简单，如对被执行人无财产可供执行的表述，一般只有一句话：“经查控，被执行人无可供执行财产”。对《终结本次执行程序规定》要求的查控措施有没有采取，外界无从得知。所以要强化终结本次执行程序裁定书的要素，把所有查控措施完整地表述在裁定书中。如果没有采取措施而虚假表述，属于明显违反审判纪律，这会对执行人员在心理上形成一定威慑。对查控到财产的案件，要完整地表述是否处置、处置情况、未处置的原因等。执行人员在思考这些问题时，可以形成良好的法律思维，有助于提高执行业务能力。对不能处置的情况进行阐述，也是拷问执行人员良心的过程，说谎也是一种责难。而现在的裁定中没有这些要求，执行人员没有在心理上产生畏惧和责难，执行结案随之“任性”。反之，强化裁定要素齐全，说理充分，执行人员基于在法律文书上说谎要付出代价的考量，也会促使其严格结案条件。
二是终结本次执行程序裁定宣传执行不能。终结本次执行程序案件本身就是执行不能的案件，终结本次执行程序裁定宣传执行不能，是应有之义。但是，我们现在的裁定书往往都成了申请执行人信访的证据材料，如申请执行人持保全告知书和终结本次执行程序裁定书信访反映：告知我保全到了财产，为什么终结本次执行程序裁定书中说“无财产可供执行”？目前，一些执行人员往往口头向申请执行人解释财产不能处置，但是在裁判文书中不表述。无论执行人员在当时如何让申请执行人信服，但过一段时间，申请执行人忘记了执行人员的话，拿到裁定书一看，则会因为裁定表述简单，在其心里认为法院执行不力，进而在其“朋友圈”传播其心里的想法，对法院执行工作造成不良影响。反之，如果裁定书详细表述执行过程和财产不能处置的理由，每当申请执行人想到起胜诉债权没有实现时，可以通过法院有力的说理说服其接受执行不能的结果，即便其本人不能接受，在其“朋友圈”中传播时，也会使得一部分人理解法院执行不能。
三是终结本次执行程序裁定书督促被执行人主动履行。终结本次执行程序裁定书，应该送达无财产可供执行的被执行人。如果把无财产可供执行的裁定书送达给有财产的被执行人，被执行人必然会嘲笑法院，损害司法权威。长此以往，会对被执行人形成一种导向：只要再坚持一段时间，法院就会出具裁定书，认定无财产可供执行，案件就不用再履行了。这种导向会让生效法律文书确定的义务人增强拒不履行的对抗心理。所以，终结本次执行程序裁定不合格，不仅会导致社会公众对执行不满，也会促使被执行人对抗法院执行。但裁定书如表述查控措施详细、到位，被执行人无财产可供执行的事实认定准确，不仅可让申请执行人和社会理解执行不能，也能让被执行人感受到司法的权威。同时，其他未进入执行程序的生效裁判文书确定的义务人和已经进入执行程序的被执行人，也会看到法院执行措施的全面和力度，为了避免支付更多的迟延履行金、迟延履行利息或承受更严厉的法律责任而主动履行。
（四）强化违反终结本次执行程序规定的法律责任
法律责任不明，是终结本次执行程序结案条件落实不严的一个主要原因。终结本次执行程序不符合结案条件，如何追责？目前实践中的做法是，对不符合终结本次执行程序的案件，要求恢复执行程序，但这并不是法律责任。因为一些执行法院或执行人员的做法，就是在终结本次执行程序后恢复执行。终结本次执行程序结案不严格，实质是违反了法律规定，并对申请执行人权利造成损害，其损害客体是申请执行人申请公力救济的权利。这个问题没有引起人们的重视，因为其违反的是程序法，而程序法的法律责任不明确，所以即便违法，也无需承担法律责任。其实，违反程序法也应该承担法律责任，违法必有责。不过，这种法律责任，不应该惩罚违反法律程序的法官个人，而是要通过认定其诉讼行为的违法性，使得那些受到程序违法直接影响的裁判行为失去法律效果。[4]因为，违反法律程序宣告无效的惩罚方式，使得遵守程序法不再仅仅具有工具性意义，也就是不再仅仅是作为实施实体法的手段存在，而具有独立的、内在的价值。[5]其实，这种价值已经在执行异议审查中体现出来，终结本次执行程序裁定中告知异议权，也是希望通过异议审查，对不符合法律规定的终结本次执行程序予以撤销。笔者认为，除了通过异议程序宣告终结本次执行程序无效外，还要加强执行监督，一旦发现终结本次执行程序不符合法律规定，则应宣告终结本次执行程序行为无效，而不是仅要求恢复执行。
[1] 陈瑞华：《刑事诉讼法的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第433页。
[2] 参见沈德咏，《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解和适用》，人民法院出版社，第1374页。
[3] 董少谋：《民事强制执行法学》，法制出版社2016年版，第3页。
[4] 参见陈瑞华，《程序性制裁理论》，中国法制出版社2010年版，406页。
[5] 参见陈瑞华，《程序性制裁理论》，中国法制出版社2010年版，407页。
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