本会作者：成玉，绵阳仲裁委员会办案秘书。
摘要：依法成立并生效的合同，各方合同当事人均应遵守，然对于无效合同而言，当事人已履行或未履行的部分怎样处置？有何法律后果？合同法第五十八条对此进行了规定。但当涉及建设工程施工合同领域时，因建筑行业的纷繁复杂性，使得合同法第五十八条的适用太过于原则和模糊，因此，最高人民法院于2004年制定并出台了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称建工司法解释），对于建设工程施工合同纠纷的法律适用进一步予以明确。但在司法实践中，对于该司法解释中有关无效建设工程施工合同的价款结算条款的理解与适用仍存在较大争议，故笔者结合仲裁工作中接触的一则案例借此就无效建设工程施工合同的价款结算进行浅析论证。
一、合同及合同无效概述
合同是平等主体的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议1，是任何一平等主体均享有的、以自己的意思自行形成自己私人法律关系的自由2。《中华人民共和国合同法》（以下称合同法）第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第二款规定：“依法成立的合同，受法律保护。”因此，平等主体依法自愿订立的合同具有法律约束力，各合同当事人均应遵守，这充分体现了当事人的意思自治，是合同法的基本原则之一。
然而，当事人自愿订立的合同并非一定生效，因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，应被认定为无效3。合同法第五十二条对合同无效的情形作了规定，“下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”且合同法第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。
那么，合同被确认无效后该如何处置合同中已履行及未履行部分？有何法律后果？合同法第五十八条对此进行了规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
二、建设工程施工合同无效情形概述
合同法总则部分对合同无效情形进行了规定，建设工程施工合同属于合同法分则中具体的合同类型之一，当然受合同法总则的约束。然合同法第五十二条仅是对合同无效情形进行的原则性规定，不够具体详尽，更不能适应纷繁复杂的建设工程施工合同纠纷审理的需要，因此最高人民法院于2004年制定并出台了建工司法解释，对于建设施工合同纠纷的法律适用进一步予以明确。
建工司法解释第一条、第四条即对建设工程施工合同的无效认定进行了明确，第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根<民法通则>第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”
虽然合同法以及建工司法解释均对建设工程施工合同无效的情形进行了规定，但在司法实践中，对于建设工程施工合同无效的认定仍存在诸多难点，譬如对没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承包工程（即通常称的“挂靠”）的认定，因挂靠行为本身的隐蔽性以及挂靠人与被挂靠人之间利益的一致性，使得很难直接查清是否存在挂靠事实，这时需要结合承包人与发包人的实际缔约过程、工程款具体流向、工程款具体用途以及挂靠人与被挂靠人间有无劳动关系等综合进行认定。
实践中，对于建设工程施工合同无效的认定还存在诸多需要讨论的问题，笔者在此不一一叙述。因建设工程施工合同无效而引发的工程价款结算及支付纠纷在司法实践中显得更为突出，故笔者接下来就建设工程施工合同已被认定无效后的价款结算进行讨论分析。
三、无效建设工程施工合同价款结算相关规定概述
合同法第五十八条对无效合同的法律后果进行了规定，对于合同无效后不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于建设工程施工合同具体特殊性，即建设工程的施工过程，是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，此时合同无效恢复原状成本过高且无实际必要，因此采取折价补偿。但折价补偿的标准如何确定？最高人民法院考虑到当前建筑市场中有的发包人签约时将工程价款压很低，若合同无效后采用定额价据实结算，则会使得无效合同获取比有效合同更多的利益;并且，参照有效合同结算工程价款的折价补偿方式，不仅符合当事人在签订合同时的真实意思表示，也节省了鉴定费用，提高了诉讼效率4。
因此，建工司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”此条是对无效建设工程施工合同价款结算最为直接的规定。但在审判实践中，对该条解释的理解与适用存在争议，有人将此条解释理解为“无效合同按有效处理”，笔者认为这不准确。建工司法解释第二条从签约时当事人的真实意思表示及平衡双方当事人的利益关系出发，规定可以参照合同约定的工程款作为标准进行折价补偿，确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则5。由此可见，该条解释的规定并未突破合同法第五十八条对无效合同的处理原则，且该条解释也并未规定无效建设工程施工合同一定要参照有效合同的约定支付工程价款，参照的前提之一还需“承包人请求”，因此，并不存在“无效合同按有效处理”的情形，也并非无效合同的工程价款一定要适用此条司法解释予以认定。
建工司法解释第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”
结合建工司法解释第二条、第三条，无效建设工程施工合同的价款实际上与工程质量有直接的关联，工程质量验收合格是支付工程价款的前提条件。实际上，这一规定与市场经济是相符的，发承包双方是各自利益的最佳判断者，在确定合同价款时，通常是考虑到市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响，并进行综合利益权衡最终约定符合市场公平交易的工程价款结算条款，而施工合同无效并非是价格条款无效所造成6。因此，建设工程施工合同无效且工程经竣工验收合格后，参照有效合同的约定支付工程价款来进行折价补偿是十分可取的。
以上即是无效建设工程施工合同价款结算的相关规定，但在审判实践中，对于无效建设工程施工合同价款结算的规定仍存在理解与适用的分歧，其中“参照合同约定支付工程价款”的理解与适用成为案件审理的重点和难点，笔者通过在仲裁工作中接触的一则案例对无效建设工程施工合同的价款结算问题进一步的加以阐述。
四、案情简介
总承包方A公司承包建设方B公司的C工程后，将C工程外墙保温、氟碳漆工程分包给自然人范某，并与其签订《C工程外墙保温、氟碳漆工程专项分包协议》，该专项分包协议第二条（合同价款确认）约定：以A公司与建设方B公司签订的总包合同及相关补充协议约定的结算办法确定工程价款，该专项分包协议价款暂定人民币450万元，最终以建设方B公司委托的造价咨询单位审定的结果为准。第三条（管理费、税金标准及办法）约定：范某以建设方审定该专项工程总额的16%向A公司支付税金及总包管理费（含营业税、教育附加费、印花税、企业所得税、个人所得税及总包管理费等各种税、费）。第六条约定：A公司为范某提供施工所需水、电，并承担施工所需的水电费，且免费搭设合格的外墙施工所需脚手架及相关安全防护措施（安全带及安全帽除外），免费提供塔吊等垂直运输器械。另外，协议还约定了付款时间及工程质保金的扣留及返还。
其后，C工程外墙保温、氟碳漆工程完成竣工结算，经建设方委托的某竣工结算审核机构审核，C工程外墙保温、氟碳漆专项工程审定金额为9280000元，其中包括安全文明施工费730000元、规费200000元。
上述案件中，A公司与范某双方均认为《C工程外墙保温、氟碳漆工程专项分包协议》无效，但双方就无效分包协议的工程价款结算各持己见：范某主张A公司应根据建工司法解释第二条的规定参照分包协议的约定支付工程价款并承担相应的工程款利息，分包协议中有关水电费及塔吊等垂直运输器械租赁费均是工程价款的组成部分，亦应参照。A公司则抗辩认为安全文明措施系由其实施，且范某不具备领取安全文明施工费及规费规定的法定条件；水电费、塔吊等垂直运输器械租赁费亦由A公司实际支付，在专项分包协议无效后，这些费用为A公司的实际损失，且该部分损失由范某受益，故A公司认为工程价款应扣除安全文明施工费、规费、水电费以及塔吊等垂直运输器械租赁费。
由此可见，虽建工司法解释对无效建设工程施工合同价款结算进行了规定，但在司法实践中，对于建工司法解释中有关无效建设工程施工合同的价款结算条款的理解与适用仍存在诸多争议。
五、范某与A公司签订的专项分包协议中专项工程总价款的确定
工程价款需要通过工程结算来确定。对于工程结算，有观点认为是作为平等民事主体的发建双方对工程造价进行审查、核对用以确定最终结算的一种办法，是支付工程价款的依据7。《建设工程价款结算暂行办法》第三条将工程价款结算解释为“是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。”因而，最终的工程价款要综合合同中有关付款时间、付款条件、工程质保金扣留及返还等所有有关工程价款的约定来确定。建设工程施工合同主体是建设工程项目利益的最终归属者，因此一般而言，合同当事人充分衡量了各方当事人的利益，对工程价款的计价及结算在合同中进行了约定，住房和城乡建设部2013年发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十三条也规定了三种计价方式：单价方式、总价方式及成本加酬金方式8，合同当事人可根据工程具体情况选择不同的计价方式。
案例中，范某与A公司签订的专项分包协议第二条即对工程总价款进行了约定：以A公司与建设方B公司签订的总包合同及相关补充协议约定的结算办法确定工程价款，该专项分包协议价款暂定人民币450万元，最终以建设方B公司委托的造价咨询单位审定的结果为准。由此可见，范某与A公司明确约定案涉工程价款以建设方B公司委托的造价咨询单位审定的结果为准，并未约定案涉工程实行工程量清单计价，亦未约定案涉工程价款需采用定额价再行据实结算。
另，由于范某与A公司签订的专项分包协议因承包人范某为自然人，不具备建筑施工企业资质，符合建工司法解释第一条第（一）项规定的情形，该专项分包协议无效，此乃建设工程施工合同无效情形中最为直观的一类，毫无争议。在协议无效且工程已完成竣工验收合格后，承包人范某主张参照有效合同的约定支付工程价款，根据建工司法解释第二条的规定，对于范某的主张当然应予支持。因此，参照双方签订的协议的约定，该专项工程总价款应为建设方B公司委托的造价咨询单位审定的金额即9280000元，当然包含安全文明施工费及规费。但该总价款并非是A公司需支付给范某的最终工程价款，A公司应向范某支付的最终工程价款还需参照协议中其他有关工程价款的条款进行结算认定。那么，A公司应向范某支付的最终工程价款该如何结算认定？结算的范围包含哪些？
六、范某与A公司签订的专项分包协议中工程款结算范围
建工司法解释第二条仅规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”对于“参照合同约定支付工程价款”的范围并未明确。
有学者认为，建工司法解释第二条是对折价补偿标准的规定，“参照合同约定支付工程价款”应当进行限制性的理解，仅仅限于对合同中有关计价标准的约定，付款条件、付款时间、付款方式、工程款扣减事由及质保金的扣减及返还不应参照。9
另有学者认为，合同中的质量、工期、工程质量保证金等约定通常与工程价款的结算直接相关，若参照合同的约定结算工程价款，但又不适用工期、质量标准等的约定，本身就相互矛盾；并且，若在工期、质量标准等认定上完全否认合同的约定，则与当事人在签订合同时的真实意思表示不相符，不利于维护诚实信用原则。10
笔者较认同后者，认为建设工程施工合同对价款的约定是一个完整的计价体系，包括付款方式、付款条件、付款时间、工程款扣减事由以及质保金的扣减及返还等所有与工程价款结算相关的约定。建设工程从最初施工到完成竣工验收的过程并非简单的“一手交钱，一手交货”，这过程相对复杂，需要一定的时间，且在这个过程中会产生许多有关工程价款的事项，合同价款也不可能是一个简单的独立条款就能完全约定，需综合各方面对工程价款进行约定。对此，作为合同主体的当事人也是知晓明确的，因而其在签订合同时就进行了综合的利益衡量，综合各方面协商确定最终的付款方式、付款条件、付款时间、工程款扣减事由以及质保金的扣减及返还事项。因此，若仅参照有效合同中有关计价条款的直接约定而不参照付款时间、工程款扣减事由以及质保金等约定条款，不符合当事人最初签订合同时的真实意思表示，可能打破当事人最初建立的利益平衡，使得一方当事人因合同无效比合同有效获取更多的利益。
此外，建工司法解释第二条“参照合同约定支付工程价款”的规定也并未明确限制参照支付的“工程价款”的范围，汉语字典中对“价款”的基本解释为“买卖货物时收付的款项”，故从文义解释来看工程价款即是与工程交易相关的款项，那么是否应对其作限制解释呢？对于限制解释，杨仁寿先生曾言：“限缩解释，系指法律规定之文义，过于广泛，因而限缩法文之意义，局限于核心，以期正确适用而言……扩张解释与限缩解释，一取周延意义广泛部分为解释，一取其意义核心部分为解释，法官非可任意为之，而应考虑法律目的。”11正如前文所言，将建工司法解释第二条的规定理解为参照包括付款方式、付款条件、付款时间、工程款扣减事由以及质保金的扣减及返还等所有与工程价款结算相关的约定来支付工程价款，这与最高人民法院制定此司法解释的初衷是相符的，因此笔者认为不能随意对建工司法解释第二条进行限制解释。
综上，在上述案例中，专项分包协议中有关管理费、税金、水电费、塔吊等垂直运输器械租赁费、工程款支付时间以及工程质保金的约定均属于工程价款的结算范围。从协议中约定的较高比例的（16%）管理费及税费与A公司提供免费的水电、塔吊等垂直运输器械来看，范某与A公司在签订合同时进行了利益的衡量，在工程已竣工验收合格且承包人范某也主张参照无效合同支付价款时，裁判者就不应随意调整范某与A公司间最初平衡过的合同利益，应尊重当事人订立合同时最初的意思表示，上述有关合同价款的条款均应参照，A公司的抗辩理由不成立。
七、工程款利息是否应支付
上述案例中，范某主张A公司应参照协议的约定向其支付未按期支付工程款产生的工程款利息。A公司则辩称专项分包协议无效，协议约定的付款时间及付款条件自然无效，A公司不存在逾期支付工程款的问题，不需要向范某支付因迟延付款产生的利息。
对此，前已阐述工程款付款时间的约定应属于工程款结算范围，无效建设工程施工合同亦可以参照。那么，未按期支付工程款是否应支付利息呢？
工程款利息属于法定孳息，法定孳息是原物依据法律关系所产生的收益，工程款利息与工程款具有附随性，属于附随义务，不管当事人的过错程度如何，既然参照合同约定支付工程款，理应同时计算利息。12此处的工程款利息并非合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”规定的“损失”，而是该条规定的应及时折价补偿却未折价补偿，折价补偿款由此产生的法定孳息。因此，A公司应向范某支付工程款利息。
八、结语
以上即是对无效建设工程施工合同价款结算的浅析论证，虽无效建设工程施工合同可参照有效合同的约定支付工程价款，但并不意味着对无效合同进行鼓励和支持。建筑行业纷繁复杂，建筑工程质量与人们生活息息相关，发建双方在签订施工合同时应按照法律法规的相关规定，规范合同主体、规范合同内容，保证工程质量，避免合同无效产生不必要的麻烦和损失。
注释：
1.《中华人民共和国合同法》第二条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”
2.参见梅迪库斯：《德国债法总论》.法律出版社，54.
3.参见王利明、崔建远：《合同法新论.总则》,中国政法大学出版社2003年版,第261页.
4.参见《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社.2015,7.
5.参见万怡：《无效建设工程施工合同的工程款支付问题——从最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二条规定说起》,《建设工程法律评论》.法律出版社.
6.参见杨文杰：《建设工程施工合同无效条件下的结算》,建设工程法律评论.
7.参见何红锋：王金阁，《结算、决算与审计的关系》.《中国建设工程法律评论》第四辑.法律出版社，82.
8.参见：《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》.中华人民共和国住房和城乡建设部令第16号，第十三条.
9.参见万怡：《无效建设工程施工合同的工程款支付问题——从最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二条规定说起》,《建设工程法律评论》.法律出版社.
10.参见王先伟：《施工合同因违法行为被认定无效时，无效合同中可以作为参照结算依据的条款范围》,《建设工程法律评论》.法律出版社.
11.参见杨仁寿：《法学方法论》,中国政法大学出版社第二版，151-153.
12.参见刘燕：《施工合同因违法行为被认定为无效——过错责任原则的适用问题》.建设工程法律论,2016-3-1.
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