实务中如何区分伤害故意和防卫故意
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一、研究价值：经过统计，很多初入办案一线的同志很容易把故意伤害案件认定为正当防卫案件，而在实务中认定正当防卫的条件较为严格，能被认定正当防卫的案件也在极少数。
二、案例
案例一：王某认为林某在说他坏话，王某叫林某到某操场等他，将事情说说清楚，王某、林某到某操场后，王某开始质问林某后开始殴打林某，林某也拳头还击，林某被王某打倒在地，见王某还跑过来殴打，林某便捡起身边石头敲打王某致王某轻伤。
案例二：王某和林某因为琐事而吵架，互掐脖子后被人拉开，后王某找来二只破底啤酒瓶，口念“扎死你”，扎向林某面部，造成林某面部受伤，林某窜至王某背部，将王某抱住后摔倒在地，王某被自己持有的啤酒瓶扎伤，经抢救无效死亡。
案例三：王某和林某因琐事在网吧发生争吵，林某感觉到王某有敌意，于是便准备了一把剪刀放身上以防不测，在离开网吧回家途中，王某埋伏路边对林某实施殴打，林某予以反击，期间拿出剪刀刺中王某的胸部、腿部数刀，致王某死亡。
三、互殴行为是双方以侵害对方身体意图进行相互攻击的行为，属于一种相互侵害行为，一般认为不具有单方性特征，不可能成立正当防卫，但实践中需要把握以下几种情况。
1、互殴过程中的性质把握。（1）互殴力量差不多的情况。实践中如何认定为互殴？由于互殴发生的原因多样化，往往会出现被害人为事件的挑起方，或者存在明显的过错，比如案例一，王某主动叫林某过去，并先由王某开始动手殴打林某，这时很多同志认为林某当然的就能还手，难道站着被打不成，于是便得出了林某正当防卫的结论。我们认为，这是不对的，要审查林某伤害的故意还是防卫的故意，仔细观察打斗过程，实践中还是较易区分的，如果林某是出于防卫的故意，那么在被王某拳击后，会本能的阻挡其进攻，阻挡式进攻也是有比较明显特征的，出拳的范围基本在自身身体附近，很少主动长拳出击，在无法阻挡的情况下还会见机逃跑，这个是典型的防卫特征。但很多人会认为，林某被王某打中之后，还手出击拳打王某是正当的，这是问题所在，我们认为不能将合情、合理的思想评价到是否合法的情况中，虽然想法有合理的地方，但是这种做法确不合法，被打后有能力阻挡或者逃跑，而因为气愤还击对方，本身就是负有报复的思想，是故意伤害的行为，而并非刑法意义上的防卫故意，是“人若犯我，我必犯人”的传统文化思想的表现。因此，我们在审查案例一的时候，若能查明林某也用拳头互相还击，表现为积极应对王某的进攻，这本身就是互殴，当林某倒地后，王某虽然上前欲继续实施打斗，但互殴行为并未告一段落，王某仍然是徒手进攻，力量对比相当，林某的倒地情况只是属于斗殴中的暂时劣势条件，但他能化劣势为优势找准时机出击，捡起石头敲打王某的行为是主动的伤害行为，并不能认为是防卫的故意。（2）互殴力量不均衡的情况。双方具有互殴故意，但是一方力量占绝对优势，处于劣势的一方而具有防卫的现实可行性，但实务中需要严格审查处于劣势的一方是否放弃互殴意图，实践中也有劣势一方虽然知道打不过对方，但仍殊死反抗，积极斗殴的情况，这在聚众斗殴中表现较为常见，劣势一方只要一口气绝不投降，打斗到底，像这样的情况不能认为劣势一方对优势一方出其不意的打击是正当防卫，要审查在打斗过程中，劣势一方具有明显的放弃打斗行为，通常表现为四处乱跑、抱头挨打、求饶等，此时优势一方继续加害劣势一方，劣势一方在没有办法躲避的情况下，突然使用身上或者身边器械予以还击，可以认定为正当防卫。
2、互殴结束后，又发生打斗的性质把握。（1）互殴告一段落，一方为了报复又突然袭击另外一方的。互殴已转变为一方殴打另一方，被殴打方已从互殴时的侵害者转变为被侵害者，依法享有正当防卫的权利。但接下去是否实施防卫行为还是先防卫后报复的行为，仍然需要我们审查。像案例二，王某和林某互殴告一段落后，王某为了报复林某搞突然袭击，并且手持杀伤性工具，伤到林某后还要继续实施，林某将王某抱住后摔倒在地上完全是出于防卫的行为，在处置阻止王某继续伤害的措施中，并无不妥，应当认定正当防卫。如果林某将王某摔倒后，王某未将自己扎伤，此时林某继续抄起旁边的凳子等工具砸向王某身体，那么该情况其实是二个阶段，第一个阶段抱住王某将王某摔倒是正当防卫的行为，第二阶段将王某摔倒后，林某用凳子等工具砸打王某系报复行为，因为来自王某的不法侵害没有了迫切性，林某可以选择逃跑等其他措施。（2）一方已经自动放弃斗殴、主动退出斗殴现场，另一方继续殴打对方的情况，则退出一方也依法享有正当防卫的权利，这里需要重点审查的是退出一方应该具有彻底性，并表现出明显的阶段性，而不包括互殴双方打斗中的此消彼长、强弱转换等情形变化。
3、正当防卫必要限度的把握。在认定正当防卫的性质基础上，如何把握防卫未超过必要的限度，实践中判断有这么几方面：（1）从将要受到的伤害程度做对比，刑法规定了强奸、抢劫等严重暴力可以行使无限防卫权，这也是体现了该对比精神，所以实践中比如对方徒手伤害的，伤害程度并不是要危及到重伤害以上的程度，那就不能采取可能造成对方重伤以上的手段，比如用刀捅刺对方。对方如果有器械，根据器械性质以及使用目的进行判断，当然有些人认为设置这么多条件，在迫切被侵害需要防卫时根本没能力考虑这么多，身边如果有现成的防卫工具肯定拿来用了，但是我们认为，身边不管有什么工具拿来用是可以，但是用法可以自己根据当时的具体情况把握和控制，在有工具可选择的时候也要根据情况进行选择，比如对方拿一把扫帚，你有棍棒可以选择的情况下，却选择一把砍刀，这就是选择不当，如果再使用不当，就会变成防卫过当。案例三就是这种情况，可以构成正当防卫，但林某持刀于徒手的对方搏斗，持刀可以但使用不当，不能连刺对方数刀，可以用刀有控制的进行划刺阻挡，就不容易造成对方死亡，因此，对林某应当认定防卫过当，以故意伤害罪认定。
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