【实务】帮助信息网络犯罪活动罪的证明简化及其限制

号外

作者：冀洋

帮助信息网络犯罪活动罪的证明简化及其限制

一、帮助信息网络犯罪活动罪何以激增：证明简化的由来

本罪生效之后的前两年定罪案件仅有三起，截至2019年底的案件总量也只有百余起。根据最高人民检察院办案数据，2021年前三季度本罪起诉人数升到第四位（同比上升21.3倍），仅次于危险驾驶罪、盗窃罪、诈骗罪，2021年全年起诉人数为12.9万（同比上升8.5倍），超过诈骗罪而升至第三位。总体而言，本罪案件激增的原因来自于以下三个方面。

第一，案件量的增长根源于网络犯罪“源头治理”和“全链条治理”的司法政策目标。对于网络犯罪的帮助行为，传统的路径是认定为帮助犯，如2011年4月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《诈骗案件解释》）第7条规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供……等帮助的，以共同犯罪论处”。近年来，网络犯罪普遍呈现产业链条化，帮助门槛的降低导致帮助者与被帮助者间不必单线连接，若以正犯为中心倒查帮助犯，可能面对“正犯无法到案”“帮助犯无法追责”“共犯故意取证障碍”等情况。因此，“斩断黑灰色产业链”的打击目标被强化，从实行犯向前追溯到预备犯、向外扩张到帮助犯并采取单独立法，试图在传统犯罪之前进行“源头治理”。例如，为“从源头治理电信网络诈骗犯罪”，从2020年10月开始公安机关开展“断卡行动”，而“打击两卡犯罪”的核心罪名就是帮助信息网络犯罪活动罪。再如，2021年6月17日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下称《电信网络诈骗案件意见（二）》）也鲜明强调，“对上下游关联犯罪实行全链条、全方位打击”。这些对涉网络犯罪的严厉整治态度根源于预防主义刑法思维，尤其网络时代“非刑法规范”的整体性供给不足或效果不彰时，刑法的功能就会被倚重。于是，刑事政策压力就会直接进入司法，且这种来自最高司法机关的目标导向对本罪的适用范围的影响具有直接决定性。

第二，灵活的司法方法为本罪的扩张提供了直接助力，即替换证明对象、降低证明标准。根据《刑法》第287条之二，本罪的特殊性主要体现在共同犯罪故意证明困难，在明文规定的构成要件中并没有删减任何主观入罪要素，第287条之二第1款与2011年《诈骗案件解释》第7条没有任何区别，均包括“明知他人实施（网络）犯罪+为犯罪提供帮助”。既然如此，如何才能实现网络犯罪帮助的特殊归责？解释者首先考虑的是对本罪的“明知”做出不同的解释。详言之，按照传统共犯模式，帮助犯的“故意”及“明知”要遵循刑法第14条：“实际认识到（明知=确知）必然或可能发生”促进正犯的法益侵害性，并且希望或放任帮助结果的发生。然而，对于第287条之二中的“明知”，司法机关普遍解释为“知道或应当知道”。如在“王某等出卖两卡案”中，公诉机关指控本罪的理由是：“被告人在知道或者应当知道他人可能实施违法行为的情况下，仍然提供支付宝账户……等帮助”。将“明知”解释为“知道或应当知道”明显在“知”之外纳入了新的主观要素，因为“应当知道”毕竟包括了“应当知道但实际不知道”（无认识），这本就是“不知”而非“明知”。还有观点主张，帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”包含“知道”和“或许知道”。该观点将本罪的主观状态从“实际知道”扩张到“莫须有”（也许知道他人会……），此类扩张解释显然降低了对主观罪过的证明：只要行为人对被帮助行为的“不正当”有大致心理认识即可。比如，在“全国首例微信解封案”中，扩张解释方法替换了原本的证明对象：只要证明被告人认识到微信平台提示过被封账号涉嫌违规违法（没干好事）即可，根本不需要证明“确实知道”被帮助者“利用信息网络实施犯罪”。虽然《会议纪要2022》提出了“综合认定”“既要防止片面倚重行为人供述，也要避免简单客观归罪”等原则，若今后的办案人员继续以“应当知道”甚至“也许知道”来指代“明知”，主观构成要件已然被替换，则本罪的爆炸式增长仍不可避免。

第三，“认罪认罚从宽”最大程度地缩减了“控辩对立”，这是带动本罪案件激增的司法制度因素。根据笔者的统计，本罪近三年判决中涉及认罪认罚的情况为：2021年度有16007个（占92.53%），2020年度有2127个（占91.56%），2019年度有36个（44.44%）。认罪认罚从宽制度旨在实现两大预期：一是通过控辩协商机制引导和激励被追诉人认罪认罚以贯彻宽严相济，在惩治犯罪中提升“人权司法保障”；二是以认罪认罚为前提实现繁简分流、快速办理，实现“司法效率”。所以，认罪认罚从宽制度应充分考虑实体与程序之间的内在联系以兼顾实体公正、诉讼经济等多种价值目标。但由于我国控辩协商制度存在控辩平衡结构的天然不足（如审前羁押率高、辩护率低、值班律师制度虚化），实践中往往片面强调了“效率优先”，导致上述两大预期主次颠倒，“若隐若现地关联着'权力便宜化’的价值选择”。由此，穿插了两个办案动机：一是，在案件存在定罪困难时，“通过协商司法管道，促使被追诉人认罪认罚，从而克服这种困难，消除不确定性”；二是，“通过协商性司法简化证据调查，免除审判或简化审判”。这些动机也明显体现在帮助信息网络犯罪活动罪的追诉实践中，大致可以对应两种表现：一方面，通过认罪认罚消解网络犯罪“帮助意思”的证明困难，以“从宽”为条件协商换取“明知”的自认，消除定罪的不确定性；另一方面，一旦被告人放弃抗辩，办案人员在效率导向下必然简化本罪构成要件符合性的证据审查，尤其在适用速裁程序、简易程序时，对“明知”的认定不受证据出示程序等限制，甚至不需要进行法庭调查、法庭辩论。而且，认罪认罚从宽制度贯穿于诉讼全流程，《刑事诉讼法》第201条规定，对该类案件中的“检察建议”法院“一般应当采纳”，“法院对起诉罪名的接纳成为定局”，消除了无罪处理的可能性，这都为本罪扫清了追诉障碍。《会议纪要2022》并未涉及认罪认罚的定罪简化问题，一旦办案人员盲目推进认罪认罚从宽，被告人因认罪认罚而“无辩解”，所谓“注重听取行为人的辩解”也就无从谈起，本罪的追诉限制仍然不能实现。

二、帮助信息网络犯罪活动罪证明简化的解释学方法辨析

基于简化定罪证明，理论和实践中存在扩张适用本罪“明知”要素的需求及方案，这种“不利于被告人”的入罪扩张解释方法应当在解释学规则视域内进行合理性验证。

（一）“明知”要素的范围：平义说之提倡

实践中对“明知”的把握主要有四种情况。第一，在列举相关事实之后，直接认定“明知”，不直接言及“知道或应当知道”之类的争议标准，这在认罪认罚案件中尤甚，但不意味着各方对“明知”的范围认知清晰。第二，继续使用“知道或应当知道”。例如，被告人邓某辩称“对他人利用信息网络实施犯罪不明知”，法院则认为“邓某多次将其支付宝借给他人使用，每次都有大额资金走账，并将走账记录予以删除，因此可以看出被告人邓某知道或者应当知道他人利用信息网络实施犯罪”。第三，仅使用“应当知道”。例如，公诉机关指控：“被告人宋某主观上应当知道他人利用信息网络实施犯罪……”。第四，将“明知”与“应当知道”并列使用。例如，法院认定“罗某明知或应知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供支付结算账户……”；甚至有法院直接指出，“明知包括明知和应当知道”。可见，司法人员对“明知”与“应当知道”的关系相当不明。

除本罪外，“明知”在刑法分则中还有44处，理论上对该要素的理解也相当多样，基本可以分为广义说和狭义说。广义说除前述“知道+应当知道”和“知道+或许知道”外，还有其他不同理解，但几乎都以该二者为中心，如“确知+或知”“知道+有理由知道”等。狭义说认为，“明知”就是“明确知道”“明确的认识”，属于直接故意、确定的故意，不包括“可能性认识”和“间接故意”，否则便加重了行为人的经营成本和风险。在“齐某某出售银行卡案”中，法院认为“齐某某以营利为目的，不审查他人用其身份信息办理的营业执照和对公账户是否合法使用，……。据此可以认定，齐某某应当知道他人使用其提供的对公账户用于犯罪活动”。笔者认为，这实际上给被告人强加了审查义务：应当审查而不审查被帮助者是否合法使用（不管不顾）时就被认定为“明知”（应当知道）。因此，狭义说对广义说的批评具有合理之处。

但是，上述狭义说存在处罚范围过小的弊端。刑法分则中“明知”包括对某种特定要素的认识，它是相关犯罪主观罪过的前置条件：如在教育设施重大安全事故罪中是成立“有认识过失”之前提，在其他故意犯罪中是成立犯罪故意之前提。换言之，只有行为人明知校舍有危险，才会进一步成立“预见自己的行为会发生危害公共安全的结果，但轻信能够避免”；只有明知他人利用信息网络实施犯罪，才会进一步“知道帮助行为会发生促进网络犯罪的危害结果，希望或放任这种结果的发生”。因此，分则与总则的“明知”在“什么是明知”这一问题上答案完全一致，即“知道必然……”以及“知道可能……”。两个“明知”的不同之处是：总则“明知”的对象是行为的社会意义和法益侵害结果，代表实质故意概念；分则“明知”的对象仅是具体事实（如“假药”“犯罪所得及其产生的收益”），是第14条犯罪故意的“明知”、第15条“过于自信的过失”中“已经预见”的认定前提。就此而言，帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”是指知道他人必然会或者可能会利用信息网络实施犯罪，完整对应直接故意（确定的故意）和间接故意（未必的故意），此即“平义说”。

（二）“应当知道”：从故意犯向过失犯扩张

将“明知”从“知道”向“应当知道”扩张的过程，实际上是替换犯罪构成要件的过程，将证据要求更高、证明难度更大的“实际知道”替换为“不必实际知道”，这其实是将故意犯扩张到过失犯，超越了“明知”的含义，违背罪刑法定原则。对于刑法分则的“明知”，解释性文件的规定有两类：第一类即明文规定“知道或应当知道”，这是传统解释惯例；第二类则不明文规定“知道或应当知道”，而是强调“综合认定”。

例如，2009年11月11日最高人民法院发布《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《洗钱案件解释》），第1条对洗钱罪“明知”提出了“综合认定+例举”的方式：“应当结合……等主、客观因素进行认定。具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：……（六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；……”。但办案人员仍会以“应当知道”为中心认定，如民警揭某珍将自己的银行卡和股票账号交给父亲揭某春，后父亲将股票变现并将钱款转入自己银行卡，因女儿犯受贿罪，父亲被判洗钱罪。理由是：“结合揭某珍民警的公职身份以及刑拘前后揭某春在揭某珍家中居住的事实，从一般社会常识和揭某春的认知出发，揭某春知道或应当知道上述款项极有可能与揭某珍的受贿行为有关”。有罪判决显然是依据《洗钱案件解释》第六项（关系密切条款）推定被告人存在“应当知道”。但父亲完全可能对女儿的财产状况一无所知，更何况“炒股”等理财渠道完全可能导致财产状况与薪资不成正比，认识到“收入大于薪资”也并不意味着认识到“多余财产系犯罪所得”。本案是用客观一般人（父亲角色）的行为标准推定“应当知道”“应当预见”，“应当预见而没有预见”未影响定罪，这转向主观认识的最低证明：疏忽大意的过失。

近年的司法性文件趋向上述第二类方式，如《电信网络诈骗案件意见（二）》《会议纪要2020》《会议纪要2022》以及2021年8月11日《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》等均采取“综合认定”的思路。在此类解释性文件中，原始的第一类方式即“应当知道”被从条文中抹去，但固有的类推观念仍未逝去，“应当知道”仍会被理解为“明知”的下限。这实现了定罪证明的简化，但却以入罪类推解释为代价，最终将帮助信息网络犯罪活动罪等故意犯解释进了过失犯的疆界：主观罪过要件被替换，实行行为的重心连带变异为违反审查注意义务（如应审查“两卡”的用途而未审查）。《会议纪要2022》指出，“对于交易双方存在亲友关系等信赖基础，一方确系偶尔向另一方出租、出售'两卡’的，要根据在案事实证据，审慎认定”。这为否定亲友间的“注意审查义务”提供了辩解空间，其司法导向值得肯定。但若仍将“明知”解释为“知道或应当知道”，恐怕亲友之间因亲密关系而更容易知道对方的行为情况，他们可能被认定为“更应当/更可能知道对方利用信息网络实施犯罪”。

三、帮助信息网络犯罪活动罪证明简化的程序法规则检视

为了解释“明知”，理论上出现了不少名词，如将主观认识划分为“确知→实知→或知→应知→确实不知”或者“确实知道→应当知道→确实不知道”，除“确实不知”以外，其他分类都被认为是“明知”的范畴。实际上，从“确知”到“应知”的分级过程是愈发不需要直接证据的过程，最终是为了降低证明难度和证明标准。若以此倒推“明知”的含义，进而再将包括“应当知道”等多重含义的“明知”推广到个罪，实有循环论证之嫌。因此，如何解释帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”，还需程序法上的思考，“证明简化”应接受证据规则的专门检验。

（一）实践中“推定”的证明标准：优势证据抑或排除合理怀疑？

作为主观要素的“明知”，其司法证明方法是“推定”。在证据法理论上，为了证明犯罪构成要件中某一犯罪事实A，刑事推定的结构是：先证明事实B，然后根据B来认定A。其中，B是“基础事实”，A是“推定事实”，B是判断A成立的指标，但二者之间并没有建立起必然的因果关系，A的成立是借助“推定规则”进行认定的结果，B与A之间存在逻辑推理上的跳跃，“推定对司法证明具有一种替代作用，是以特殊方式认定案件事实成立的方法”。例如，《洗钱案件解释》第1条规定“知道他人实施犯罪而协助转换转移”的情形属于基础事实，但即便行为人帮助转移财产时知道他人正在实施犯罪，也不意味着他必然知道“该财产来源于该犯罪”。之所以规定该基础事实，是因为从办案经验或者生活常识上看：知道他人正在实施犯罪时，仍然协助对方转移财产，为他人洗钱的概率很大，除非有证据证明确实不知道。所以，从B到A的认定过程不是直接证明，而是在两者之间通过某种规则架起了联系桥梁，“明知”的成立只需以经验为凭据的常态联系，除非被告人能够提出反证。

有学者认为，“推定”本质上是推测、假定、想象的范畴，这种替代性、辅助性的证明方法表达的恰恰是“证明过程的中断”。本文深以为是，这种以“经验”为“架桥规则”的证明方法带有降低证明标准的本性，面临“证据是否确实、充分”的疑问。首先，控诉机关只需承担证明基础事实的举证责任，被告人若否认该推定，必须承担反证责任，被告人变相承担了证明自己无罪的责任，这与无罪推定存在天然的方向对立。其次，“推定”的证明标准实质是高度盖然性标准，实践中往往未能遵守刑事诉讼法第55条“排除合理怀疑”。如在“揭某春案”中，“明知”认定依据只是被告人与犯罪人之间的熟悉程度，但由“关系亲密”所能得出的只是揭某春“很可能知道”（未排除“不知道”）：“关系密切”不意味着必然知道他人的薪资、投资等所有财产事项，不意味着被告人必然知道该财产是犯罪所得，更不意味着被告人必然知道该财产是贪污贿赂等八类犯罪的所得。若推定成立洗钱罪之“明知”，则难免会存在合理例外，如被告方辩称：揭某春系喉癌晚期患者，“子女有事情，家属有可能不告诉他，这也是人之常情”，这样的反证同样符合高度盖然性即“合理的怀疑”。当法院在两种“可能发生的事实”中选择了证明力占优（更有可能发生）的情况，奉行的是优势证据标准，忽视了“证明跳跃”“证明中断”之本性，没有认真对待刑事诉讼法上的“排除合理怀疑”。

（二）“主客观综合认定”的经验尺度

为了消解“推定”的刑事诉讼危机，有两种对策：一是，将“推定”视为“排除合理怀疑”的例外，从而直接跳出该证明标准的评判框架；二是，将“推定”主要用于民事诉讼，在刑事诉讼中则限制该方法的使用，主张刑事推定仍要符合“确信无疑”标准。如前所述，办案人员往往采用第一个对策，经验判断、优势证据、盖然性标准成为入罪主导；而在刑事证据的法理上，有力观点仍坚持第二种对策。笔者认为，刑事证明标准只有一个即《刑事诉讼法》第55条，所有犯罪事实的认定都要接受该标准的检验，第二种对策正面回应“推定”的缺陷，值得肯定。无论2019年《帮信罪解释》、2021年《电信网络诈骗案件意见（二）》还是《会议纪要2020》《会议纪要2022》，对帮助信息网络犯罪活动罪之“明知”的综合推定，都是经验判断的范畴，推定程序本身的正当性成为杜绝有罪推定、疑罪从轻的根本途径，对此需要注重“三个不能简化”。

其一，刑事证明标准不能简化：依靠“经验法则”推定“明知”，这种不利于被告人的入罪推定必须达到“排除合理怀疑”的心证程度。“经验判断”属于归纳逻辑，依据经验所得出的结论具有“似真性”而没有“全真性”“必然性”，这正是“经验主义”的最大短板，因而经验“知识”若要成为“法则”，必须要通过既定框架的检验才能名副其实。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下称《民诉法解释》）第93条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第10条明确规定“下列事实，当事人无须举证证明：……（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”。日常生活经验之所以在民事诉讼中成为免证事实的依据，是因为民事诉讼的证明标准是优势证据或高度盖然性，如《民诉法解释》第108条规定“人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，“彭宇案”“许云鹤案”等经典民事案件都曾直接用“日常生活经验”“社会情理”等确认相关事实成立。然而，刑事诉讼则绝对禁止以“很可能实施了犯罪”对被告人定罪。我国刑事诉讼法一向偏重客观真实，对客观化证据的重视程度远超于民事诉讼法，刑事诉讼法第55条鲜明提出“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供”以及“证据确实、充分”的三个条件：“定罪量刑的事实都有证据证明”“据以定案的证据均经法定程序查证属实”“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。对于“明知”的推定应当达到这三个标准：基础事实（如出售手机卡的次数、被告人的认知能力、既往经历等要素）都有证据证明；从基础事实到推定事实之间的“推定过程”需要经过法定程序明示而非“不证自明”；对于凭借经验最终认定的“明知”，在形成内心确信时必须重视“排除合理怀疑”。

其二，被追诉方的辩护权不能简化：为防止“明知”经验判断的失误，应当在程序上扩大“经验抗辩”的机会。例如在一起“微信解封”中，陈某因帮助他人解封微信账号40万个（每个获利1元），被指控构成帮助信息网络犯罪活动罪，辩护人称陈某主观上不存在明知、客观上不存在帮助信息网络犯罪活动的行为，认定本罪的证据不足。司法人员在未查明被解封的账号是否被用于犯罪活动的情况下，便直接根据《帮信罪解释》第11条第四项、第五项两个基础事实认定“明知”：一是，为他人解封被冻结的微信号“并非社会正常活动所需，而系为违法犯罪活动提供帮助的专门服务”；二是，被告人长期频繁销毁手机和电脑中的电子数据，“规避调查”。办案人员的做法至少存在三个问题。第一，将“基础事实”作为直接证明依据援引，忽视了与“明知”之间的跳跃性，因而也就无法正视被告人的反证权利。第二，偏离《帮信罪解释》第11条明文规定的“基础事实”。“帮助解封微信账号”并非第11条规定的“提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助”，因为解封账号本身也是腾讯平台提供的一项“官方服务”而不是“专门帮助违法犯罪”，完全不同于提供专门用于侵入计算机的程序工具。第三，未正视被告人基于生活经验的抗辩。被告人辩称删除手机数据是因为玩游戏时经常卡顿，删除数据是为了清理内存。这种行为本就是日常生活中手机用户的常见行为，几乎所有智能机都预装“手机管家”APP，最常用的服务就是“清理”，直接将这种行为理解为“规避调查”需要更多事实支撑。因此，《会议纪要2022》强调“注重听取行为人的辩解并根据其辩解合理与否，综合认定”，这对于改变“明知”认定的武断性、扩大经验抗辩的机会，至关重要。

其三，“以审判为中心”的基本原则不能简化：在认罪认罚案件中，应从实质上保障被告人“明知供述”的自愿性。基于缓解证据不足、实现高效定罪，办案人员有充分动力推动认罪认罚程序，以量刑优惠换取被追诉人主观明知的口供。另一方面，被追诉人在压制型的司法环境中处于绝对劣势，控辩协商缺少平等前提以及证据知悉保障，“理性的被追诉人除了认罪认罚争取从宽处理以外，基本上没有任何其他选择”，因而难以杜绝无辜者认罪认罚。刑事诉讼法第222条规定认罪认罚案件可以适用速裁程序，速裁程序对庭审的最大简化是“一般不进行法庭调查、法庭辩论”，即便按照2019年10月24日最高人民法院等五部门颁布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下称《认罪认罚指导意见》）第46条适用简易程序，法庭调查、法庭辩论、证据出示、裁判文书等都被大幅简化，这对推进庭审实质化的“以审判为中心”的诉讼改革产生直接冲击。认罪认罚案件在庭审阶段趋向于“确认式庭审”“书面式庭审”，对认罪具结自愿性的审查基本流于形式，这成为“协商性刑事司法错误”的根源所在。所以，“发现屈从型自愿认罪”“避免认罪认罚异化为制度性欺骗手段”“拒绝为庭前认罪背书”成为庭审的中心任务，认罪认罚案件庭审实质化是以审查自愿性为核心推动法定证明标准的落实。

帮助信息网络犯罪活动罪的被告人并非一律知悉本罪构成要件，尤其对于“明知”究竟能否包括“应当知道”多属茫然，因而在庭前“认罪”时，“自愿如实供述自己的罪行”“对指控的事实及罪名均不持异议”等难免存在偏差。在审判中心主义的框架内需要强调：①对被告人自认“明知”的案件，严格按照《认罪认罚指导意见》第39条进行审查与矫正，充分释放刑事诉讼法第215、223条“其他不宜适用简易程序/速裁程序审理”的情形；②对审判阶段认罪反悔的案件，应及时进行程序转换；③对被告人自始否认“明知”的案件，应重点审查控诉机关推定“明知”是否存在经验上的合理怀疑，做出有罪判决时应完整展示推定过程，从程序上区隔“刑事推定”与“有罪推定”。

四、帮助信息网络犯罪活动罪的追诉限制：重申共犯从属性

根据本罪“明知”的对象，如果被告人不知道“他人利用信息网络实施犯罪”或仅知道“他人实施一般违法甚至只是一般平台违规”，那么被告人便不构成本罪。然而实践中，实体与程序上的入罪底线变成：只要证明被追诉人“明知对方没干好事”而提供帮助，便成立本罪。因此，除了将“明知”扩张解释至“应当知道”以及由此引起证明标准的偏差之外，证明简化还呈现出独特的定罪现象：一是，仅要求被告人明知他人“实施违法”；二是，只要证实上述主观认识及帮助行为，则不必查实对方是否着手违法，更不必查实是否着手犯罪。例如，法院认定郭某出售两套银行卡构成本罪，依据是“其本人供述称当时就知道小涛他们可能用来做违法的事情”。该供述仅表明郭某明知对方可能“实施违法”，即便后来因担心对方“违法”而注销了银行卡，也难以推出“明知对方犯罪”，法官将“做违法的事情”与“利用信息网络实施犯罪”混同。所以，本罪证明简化的第三大问题是明知“对象”的降格：将“利用信息网络实施犯罪”降格为“实施违法”，甚至只将之局限在于单方认识范围，不要求他人实际“实施违法”“实施犯罪”。《会议纪要2020》《会议纪要2022》只对“明知”强调“综合认定”，而忽略了办案人员对“明知的特殊内容”的降格理解。如此一来，本罪仍然不可避免地被异化为“意图帮助违法活动罪”，实体犯罪门槛和程序证明难度全面降低。

上述做法涉及对本罪性质的理解，对此主要存在三种观点。第一种观点认为，本罪属于典型的“帮助行为正犯化”，这也是理论和实务上的多数说；第二种观点认为，刑法分则对帮助犯设置独立法定刑（独立罪名）并不足以说明是正犯，也可能是配备了特定刑罚的共犯，第287条之二不是帮助犯的正犯化而是量刑规则；第三种观点则提出“第三条道路”：本罪是“将共犯与非共犯这两种类型的帮助行为容纳在一个法条之中”，应定性为“共犯与非共犯的帮助行为共存的兜底罪名”，主要解决“不能以传统共犯处理的帮助行为，在达到罪量标准时，以本罪处理”。上述争议的焦点在于，不符合帮助犯构成原理的行为能否成立本罪，比如被帮助者未利用信息网络实施犯罪（包括未实施任何犯罪、行为犯罪时未利用信息网络）是否属于帮助信息网络犯罪活动罪？根据第一种观点，本罪是独立正犯形态，其成立“不再以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提”；根据第三种观点，本罪包括“非共犯”，上述情形也具有独立可罚性；而根据第二种观点，本罪实质上仍是帮助犯形态，受到从属性的制约，“无正犯”的情形不成立本罪。笔者原则上赞同第二种解释逻辑，但“量刑规则说”也应重新修订。

其一，第287条之二表面上符合正犯化的立法，但根据明文规定的罪状，帮助信息网络犯罪活动罪仍从属于其他犯罪，独立化的立法并未更改帮助犯的本质。必须承认，本条已被最高司法机关确立为483个独立罪名之一，除“量刑规则”外，它还是“定罪规则”。详言之，根据构成要件之文义，第287条之二要求主观上“明知他人利用信息网络实施犯罪”、客观上“为其犯罪”提供帮助，“他人实施犯罪”既存在于帮助者的主观认识中，也是实际发生的客观情况，否则，“为犯罪提供帮助”就只是一种想象而非行为，完全不存在帮助犯罪的因果性，法益侵害也无从体现。如此，出租出借银行卡的违法性便仅停留在《银行卡业务管理办法》第28条规定的“不得出租和转借”之禁令，因此，本罪仍以正犯为前提，本罪的帮助行为与常规帮助犯没有本质差别，独立法定刑、独立罪名不等于完全独立的正犯化，完全抛开“他人利用信息网络实施犯罪”的做法违背了本条文义。

其二，为最大限度减少对立，理论上的定性不必纠缠于“量刑规则”之说辞，只需同等强调“从属性”即可。张明楷、黎宏二位教授提倡“量刑规则说”，稍有不同的是：张明楷教授将配置独立法定刑的帮助犯划分为“帮助犯的绝对正犯化”“帮助犯的相对正犯化”以及“帮助犯的量刑规则”三类；黎宏教授则提出“不遵循共犯从属性原则的帮助行为正犯化”“遵循共犯从属性原则的帮助行为正犯化”两类，后者本质上是“帮助犯的量刑规则”。换言之，两位教授的分类依据都是法益侵害的从属性，第287条之二究竟能否被称为“正犯化”，在上述分析中只剩下形式化的标签意义，只要在“问题的核心”（帮助行为法益侵害的从属性）达成共识即可。更何况，“量刑规则”及其内涵本身就曾因引起争议，且在此也没有概括出无可争辩的“定罪规则”部分，确实会淡化罪名设置功能，完整的定位应是帮助犯的“特殊定罪量刑规则”。有观点虽然支持“帮助行为正犯化说”、反对“量刑规则说”，但仍注重限缩解释，如坚持“部分的事实从属性仍然存在”、将本条中的帮助对象即“犯罪”解释为“违法的犯罪”（该当构成要件且违法）、该“犯罪”原则上还应符合罪量要素要求等，这些限缩解释结论与“量刑规则说”趋同。因此，本文提倡放大共识，从构成要件文义解释以及法益侵害目的解释的角度强调本罪的正犯从属性，如此，“帮助犯的量刑规则”“帮助行为正犯化”的分歧将得到弥合，毕竟解释学的落脚点在于定罪量刑而非概念之争。

其三，“第三条道路”的出发点是“应罚尽罚”“除恶务尽”，这种解释既忽视了法条文义的范围、制造了更大的“口袋罪”，也未认清司法实践的现状。该观点认为：“为了应对网络共同犯罪中侦办与取证的种种困难，化解法律适用上的争议……本罪所重点关注的是'难以解释为帮助犯的网络帮助行为’”，只有将本罪解释为“共犯与非共犯帮助行为共存的兜底罪名”，本罪“才能在司法实践中被激活”，“解释者要擅于运用'活的主观解释论’，在不违背罪刑法定原则的前提下……提出更能激活罪名并发挥其最大效用的解释”。笔者以为：首先，不论立法本意为何，刑法解释都要首先以落实到法典中的“明文”为起点，上述所谓“活的主观解释论”恰恰违背了罪刑法定。本罪的构成要件完全照搬了2011年《诈骗案件解释》第7条的行为模式，如果本罪包括“非共犯”，那么必然要在主观上替换“明知”要件、降低“明知”的证明标准，在客观上取消“为其犯罪提供帮助”的限制。其次，共犯的成立并不需要回到完全犯罪共同说，共犯的从属性宜理解为“限制从属性”（die limitierte Akzessorietät），正犯“只要达到构成要件符合性和违法性阶段即可”，不是必须具备有责性；而且根据因果共犯论，片面帮助犯也会得到认可，将本罪界定为帮助犯不会过度限缩犯罪圈。论者之所以认为共犯理论难以容纳“非共犯”，正是以“源头治理”为目标，意图将黑灰产业链条上的一切行为纳入打击范围。最后，帮助信息网络犯罪活动罪在司法实践中已足够活跃，不存在“激活”的迫切性，相反，理智的司法机关也正在设定“慎诉”机制。例如，2021年4月重庆市高级人民法院、市检察院、市公安局研究确立《关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件法律适用问题的会议纪要》，针对本罪追诉标准明确划定了“从属性”的程度：“'为其犯罪提供帮助’，指上游犯罪达到刑法追诉标准，能够认定为犯罪。如上游犯罪为电信网络诈骗犯罪，则指利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上”。《会议纪要2022》第4条也进一步强调，涉案信用卡被用于电信网络诈骗的，单向流入资金“至少三千元经查证系涉诈骗资金”才能认定为帮助信息网络犯罪活动罪。因此，本罪正在重蹈醉酒型危险驾驶罪的覆辙，在“一律入罪——普遍加剧人案矛盾”之后，司法机关被迫逐步筹划慎诉或不诉的过滤方法，“第三条道路”恰与此背道而驰。

其四，对帮助信息网络犯罪活动罪的帮助行为（帮助犯之帮助）因与正犯的法益侵害关联性过于松弛，应否认其刑事可罚性。“帮助之帮助”的情形存在“三环行为”：①利用网络实施的犯罪（如诈骗罪）←②帮助信息网络犯罪活动罪←③帮助信息网络犯罪活动罪的帮助犯。正是在这种刑罚扩张的意义上，“帮助行为正犯化说”受到了很大的批评，因为一旦将第一帮助行为正犯化，原本的第二帮助就会被升格为直接帮助犯，第二帮助行为的可罚性将名正言顺。若考虑到我国共犯理论和实践尚未就“连锁帮助”展开深入讨论，并不排除追诉多环帮助行为的可能。比如，有德国刑法理论倾向于处罚所有连锁共犯（Kettenbeteiligung），承认“帮助之帮助”（Beihilfe zur Beihilfe）是对正犯的间接帮助，甚至不需要刑罚的双重减轻（doppelte Strafmilderung）即在帮助犯基础上再减其刑。因为德国刑法典没有规定该共犯类型，上述连锁共犯教义学理论不存在法典障碍；我国刑法典也未规定连锁共犯，若想追诉连锁共犯，挪用德国理论也可谓法无禁止。如此一来，以第287条之二为中心的犯罪圈就越划越大。连锁共犯可罚性的争议在日本更为典型，日本刑法第61条、62条明确规定了教唆之教唆、帮助之教唆，而帮助之帮助等其他连锁共犯的可罚性存在有力的否定声音，如山口厚教授主张：既然刑法典只规定了部分连锁共犯而没有规定帮助之帮助，“恐怕不能无视这样立法上特意为之的区别……这种帮助并没有对正犯行为起到促进、强化的作用，没有必要将其作为'帮助的帮助’予以处罚”。本文认为，第287条之二实质上是从属于诈骗罪等正犯的帮助犯，而“帮助犯之帮助”从属于帮助犯而非诈骗罪正犯，“既然不能说是'帮助正犯者’，就不能作为帮助犯处罚”。所以，是否承认连锁帮助的可罚性，归根结底要回到共犯的处罚根据上来，承认“帮助之帮助”构成本罪（帮助犯），是定罪证明简化的极端，值得批驳。

五、结语

在严厉打击治理网络犯罪的背景下，帮助信息网络犯罪活动罪正在成为容纳线上线下违规违法行为的“口袋”，成为“共犯与非共犯并存”的兜底罪名，不断高涨的适用率暴露了“越打越多”的尴尬处境，背后伴随着以“证明简化”为导向的定罪正当性危机。网络犯罪帮助行为确实产生了诸如“帮助对象不特定”“犯意联络缺失”等特征，黑灰产业链条中的“片面帮助”增多，但第287条之二未突破共犯从属性。在《会议纪要2022》之后，仍有必要重视以下命题：对于“明知”的解释以及经验推定、“他人利用信息网络实施犯罪”“为其犯罪提供……帮助”的查证仍要回到共犯理论框架和传统刑事法治原则内，不能因证明困难而偷换主客观要件、草率推行认罪认罚从宽制度、任意降低法定证明标准。网络犯罪需要刑法与非刑法措施、法律与技术措施的综合治理，包括帮助信息网络犯罪活动罪在内的一切涉网犯罪都不应成为单纯违反行业管理法规甚至违背平台自治规则的“兜底罪名”，不能借刑罚变相要求产业链条上的每个参与者均承担额外的审查监管义务。

来源  |  刑事法库

排版  |  Bubles

校对  |  Bubles

审核  |  Jane