【案件】
A公司是一家物流企业，某日B保洁人员（系由C劳务派遣公司派遣至A公司工作，C劳务派遣单位与A公司是同城企业）在工作时间被A公司的D操作员所驾驶的叉车撞伤，B经鉴定为9级伤残。此后，B被A公司退回，但未解除劳动关系。由于B是劳务派遣，那么B的工伤保险待遇应由谁来承担？
初看上去，多方主体的关系相互叠加，彼此交叉，既有B保洁员和C劳务派遣公司之间的劳动关系，又有B保洁员和A公司之间的派遣用工关系，以及A公司和C劳务派遣公司之间的劳务派遣关系，还有D操作员与B保洁员之间可能存在的侵权关系（暂不考虑D操作员是否存在操作过错，以及B保洁员是否存在个人过错，故本文暂不讨论工伤与侵权竞合处理），不易判断具体的责任承担主体。但是，只要深刻理解法条的具体规定以及立法背景，仍然不难作出具体的责任认定。我们来逐一探析：
01
劳务派遣工伤，法律如何规定？
1、全国规定
《劳动合同法》（2012年修订）第92条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
《劳动合同法实施条例》第35条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释【2014】9号）第3条第一款第二项规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：⋯⋯（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位。
《劳务派遣暂行规定》第10条规定，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。
小结：
2、上海规定
《上海市工伤保险实施办法》（2012修订）第48条规定，劳务派遣单位的从业人员在劳务派遣期间受到工伤事故伤害的，工伤保险责任由劳务派遣单位或者用工单位承担，具体认定办法由市人力资源社会保障局制定。
《上海市人力资源和社会保障局关于规范本市劳务派遣用工若干问题的意见》（沪人社关发【2014】27号）第5条规定：
派遣员工在本市用工单位发生事故伤害的，由劳务派遣单位向注册地区县人力资源社会保障行政部门提出工伤认定申请，并承担申请工伤劳动能力鉴定，申领工伤保险待遇等工伤保险责任；用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作，并按国家和本市工伤保险规定承担应当由用人单位支付的工伤保险待遇及浮动费率等工伤保险责任。
发生工伤的派遣员工在劳动关系存续期间被退回劳务派遣单位的，用工单位应当按《上海市工伤保险实施办法》的规定与劳务派遣单位结清该员工依法享有的一次性伤残就业补助金；该员工与劳务派遣单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金和劳务派遣单位按规定分别支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
劳务派遣单位对用工单位的工伤保险责任依法承担连带赔偿责任。
小结：
02
劳务派遣工伤，责任谁来承担？
1、从上述规定来看，全国的规定比较明确，上海的规定比较含糊，“由劳务派遣单位或用工单位承担”，那么到底是劳务派遣单位承担赔偿责任还是用工单位承担赔偿责任？
从法理而言，劳务派遣单位与派遣员工之间是劳动关系，工伤保险也由其缴纳，且工伤事故是无过错责任，应由劳务派遣单位承担工伤保险的赔偿责任。比如劳务派遣员工在上下班途中发生工伤事故，那么由劳务派遣单位承担工伤赔偿责任。因此，我们认为，通常情况下劳务派遣单位（用人单位）承担派遣员工的工伤责任。同时，劳务派遣单位可以和用工单位进行协议约定，就责任承担约定补偿办法。
2、我们同时又看到这样的法律规定，“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”又似乎在说用工单位承担工伤责任，派遣单位承担连带责任。这一规定，造成大多数人对用工单位、派遣单位连带责任的含混理解。
我们认为，对这一条的理解应从条文和立法本意出发，即承担连带责任的前提条件是“用工单位给被派遣劳动者造成损害”，实际是一个过错责任，即用工单位存在违反劳动合同法及相关法律的前提下，由于存在过错，所以在派遣员工的工伤责任上，要承担赔偿责任。所谓的用工单位过错，包括违反相应的法定义务，如：
《劳动合同法》（2012修正）第62条规定，用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；⋯⋯（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。
《安全生产法（2014修正）》第25条规定，生产经营单位使用被派遣劳动者的，应当将被派遣劳动者纳入本单位从业人员统一管理，对被派遣劳动者进行岗位安全操作规程和安全操作技能的教育和培训。劳务派遣单位应当对被派遣劳动者进行必要的安全生产教育和培训。
也就是说，用工单位如果没有尽到劳动保护义务以及未对派遣员工进行安全生产教育和岗位生产的必要培训，都被视为给被派遣的劳动者造成了侵害，要承担工伤赔偿责任。由于用工单位和劳务派遣单位之间的派遣性质，为了最大程度保护劳动者，法律规定派遣单位对用工单位的该种情形下的责任承担连带义务。
3、从上面两个小结来看，又会发现有新的问题。如果工伤保险责任是由派遣单位承担，那么在派遣员工被退回而未被解除的前提下，上海规定用工单位向派遣单位支付一次性伤残就业补助金合理合法吗？
我们认为，对这一问题认识的关键性前提条件仍然是要结合这一条款当中的“用工单位应当按《上海市工伤保险实施办法》的规定”执行。但《上海市工伤保险实施办法》中却只规定派遣员工发生工伤时，工伤保险责任的主体是派遣单位或用工单位二选一，是否意味着无论是哪个主体承担工伤保险责任，用工单位都需要向派遣单位支付一次性伤残就业补助金呢？答案是否定的。我们认为，这一选择性规定，本质上不应与上位法《劳动合同法》相冲突，需要区分用工单位的责任，即若用工单位无过错，不承担赔偿责任，那么无需支付一次性伤残就业补助金；若用工单位存在过错，那么需要支付一次性伤残就业补偿金。
03
劳务派遣工伤，法院怎么判的？
派遣单位承担工伤责任，用工单位不承担连带责任
法院认为：冯某要求达慧公司支付一次性伤残就业补助金**元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持；原告主张派遣单位、用工单位共同支付该项钱款的诉讼请求，依据不足，不予支持。
法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第92条并未规定用工单位对劳务派遣单位承担连带赔偿责任。根据《服务外包合同》约定，昭立公司仅对发生在其工作区域或工作时间内发生的工伤承担责任。因谢某发生的工伤不在昭立公司的工作区域，也不在工作时间，故昭立公司不应当承担谢某的工伤保险待遇。现昭立公司要求不承担悦企人才分公司支付谢某一次性伤残就业补助金的连带责任之上诉请求，于法有据，本院予以支持。
一审法院认为：罗某的一次性伤残就业补助金，应当由外劳服务公司承担，外劳服务公司与恒大公司签订的《劳务派遣协议》中并未约定该部分费用应由恒大公司承担。外劳服务公司要求恒大公司承担该部分费用，无法律和合同依据，不予支持。
二审法院认为：对于依照法律法规应由用人单位承担的工伤待遇，在用人单位和用工单位没有另行约定的情况下，一审法院认定由用人单位外劳服务公司自行承担是正确的。
派遣单位承担工伤责任，用工单位承担连带责任
法院认为：因未依法为被派遣员工王某缴纳社保，被派遣员工因公受伤产生的工伤保险待遇损失，应由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。考虑到用工单位是实际用工者，亦是劳动者付出劳动的主要受益者，对被派遣员工负有保障其劳动安全的法定义务，即“奎冠公司作为用工单位，对用人单位派遣的劳动者的各项保险费的支付情况，理应尽到督促义务；未尽到督促义务的，应对该部分损失承担适当的赔偿责任”，其对损害的发生具有法律上的责任，其应当分担损害赔偿数额。
法院认为：建智公司及美赞臣公司作为用人及用工单位未依照《劳务派遣暂行规定》的有关规定为戴某缴纳社会保险费，导致戴某在发生工伤事故后，无法通过社保机构正常理赔。美赞臣公司作为用工单位给被派遣劳动者造成损害的，应当依法承担连带责任，其要求不支付前述款项的请求，原审法院不予支持。
法院认为：《工伤保险条例》的规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位支付费用。关于永佳模具厂是否应对上述款项承担连带责任的问题,因用工单位给劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带责任,故永佳模具厂应就上述费用承担连带责任。
法院认为：一鼎红公司作为用人单位，未依法为顾某缴纳社会保险，违反其法定义务，致使顾某所受工伤无法得到社保基金理赔，应承担支付顾某工伤保险待遇责任。镒胜公司作为用工单位，应承担连带赔偿责任。
法院认为：朱某在用工单位工作期间遭受事故伤害后，应由劳务派遣单位承担工伤保险责任。如劳动者确因用工单位未履行执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护的义务而导致工伤的，劳务派遣单位承担工伤赔偿责任后，可以用工单位未尽法律义务为由，向用工单位主张相应的赔偿。
上海市第一中级人民法院发布的《工伤保险待遇纠纷案件的审理思路和裁判要点》再次确认，“劳务派遣单位派遣的劳动者在用工单位工作期间因工伤亡的，劳务派遣单位为工伤保险待遇责任方。劳务派遣单位可与用工单位约定补偿办法，但双方的约定不得对抗被派遣劳动者。”，也就是说在无过错前提下，劳务派遣单位仍然是工伤责任的第一主体。
04
让我们来总结一下
1. 劳务派遣员工的工伤保险待遇，由工伤保险基金支付；未缴纳工伤保险的，由劳务派遣单位和用工单位连带承担。
2. 已缴纳工伤保险的，用工单位无过错的，由劳务派遣单位承担除工伤保险基金以外相应的工伤保险待遇支付责任。
3. 已缴纳工伤保险的，用工单位存在过错的，由劳务派遣单位和用工单位连带承担除工伤保险基金以外相应的工伤保险待遇支付责任。
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