近期，受市场经济以及“新冠疫情”的影响，国内诸多企业因现金流中断而引发债务危机，尤其是作为资金密集型的房开企业，一旦出现资金链断裂，势必将面临资不抵债，项目烂尾的局面，进入破产程序也就不可避免。也正是基于此，对于房地产破产企业而言，若能及时引入纾困资金，恢复项目续建，便能很大程度地缓解债务危机，盘活烂尾项目，进而实现企业的起死回生。
在破产重整程序中，破产企业的融资方式主要有权益型融资、负债型融资、混合型融资等几种，而共益债融资则属于负债型融资的一种，即债务人通过向投资人进行借款以维续生产、续建，并将生产、续建完成后的所得变现，以共益债务清偿或其他优先清偿的方式将借款本息优先偿还给投资人。在此模式下，房地产破产企业获得借款资金后便能实现工程续建，进而实现企业资产增值；投资人则可以从续建收益中收回借款本金并获取预期收益；而当破产企业完成项目建设后，其整体资产价值也将得到显著提升，从而会使全体债权人的受偿比例提高，使全体债权人共同获益。
01
共益债融资债权得以优先受偿的法律原理
“共益债融资”模式之所以既能满足破产企业的融资需求又能实现投资者的收益目的，主要原理在于：
1、《企业破产法》第42条明确列明了六种共益债务的情形，其中即包括“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务” ，虽然该条未明确“为企业继续生产经营而发生的借款能否认定为共益债务”，实务界也一度出现争议，但在《破产法司法解释三》出台之后，该争议就盖棺定论了，即 “为营业而借款可以参照破产法42条认定为共益债务”。
2、《企业破产法》第43条以及113条则进一步规定，共益债务由债务人财产优先清偿，而且清偿顺位优先于职工债权、税收债权以及其他普通债权。
为营业而借款可以参照企业破产法42条认定为共益债务。
《企业破产法》第42条：人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务
（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；
（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；
（三）因债务人不当得利所产生的债务；
（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；
（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；
（六）债务人财产致人损害所产生的债务。
《破产法司法解释（三）》第2条：破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。
共益债务在破产程序中的清偿地位具有优先性。
《企业破产法》第43条第1款：破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。
《企业破产法》第113条第1款：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：
（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；
（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；
（三）普通破产债权。
由此可见，基于共益债投资而引发的投融资收益，优先清偿是具有一定的法律基础。而且，即便投资失败，破产程序由重整转为清算，共益债投资仍可优先受偿，这也是投资人愿意顶着巨大资金风险而投资续建的重要原因。但需要注意的是，《企业破产法司法解释三》第2条规定“提供借款的债权人主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。”，因此，即便作为共益债投资，投资回报及收益也是要劣后于有特定财产担保债权受偿，这也就给投资人起到了很好的警示作用，投资风险防控时一定要注意甄别拟投资的破产企业是否还有处于优先受偿顺位的有财产担保债权。
02
共益债融资债权的认定标准
另外，从共益债的认定标准来看，并非所有因项目续建而发生的融资借款均可以作为“共益债”而优先受偿。原因在于：
第一，根据《企业破产法》第42条的规定，只有在人民法院受理破产申请后发生的有关债务才可以被认定为共益债务。换言之，在法院审查裁定受理企业破产申请之前，即便是因预重整而发生的续建借款也无法按照共益债受偿。但是，在国家积极鼓励庭外重组和庭内重整相衔接的大背景下，各地法院对于预重整阶段的续建融资的认定也逐渐放宽和明朗。例如，青岛中院2020年公布的《破产案件预重整操作指引（试行）》以及深圳中院2019年出台的《审理企业重整案件的工作指引（试行）》均规定“在预重整期间，债务人因持续经营需要，经法院批准，可以对外借款。受理重整申请后，该借款可参照《企业破产法》第四十二条第（四）项的规定清偿。”可见，虽然预重整阶段的续建借款无法作为共益债优先受偿，但为解决融资困境、降低融资风险，司法实践实际已提前了共益债务的认定期限，想必随着预重整或庭外重组制度的推进和落实，共益债融资的认定标准也会更加明朗。
第二，根据对《企业破产法》第42条的理解与适用，为全体债权人共同利益而发生债务才有可能被认定为共益债务。这就意味着，破产企业实施的借款融资行为客观上必须是能够实现破产财产的整体增益进而提高全体债权人的受偿比例的，才能认定为共益债务从而优先受偿。相反，如果续建融资借款仅作用于提升特定担保物的价值，影响有特定财产担保债权人的清偿比例，或者仅为部分债权人利益而产生，则不得作为共益债务进行优先受偿。
第三，根据《企业破产法》第42条及《企业破产法司法解释（三）》第2条的规定，作为共益债务的新增借款的用途应局限于“为债务人继续营业”。例如在《庞大汽贸集团股份有限公司《共益债务融资意向协议的公告》中，即明确了借款借款仅能用于庞大集团特定品牌、4s店新车采购事宜及重整费用，不得用于清偿债务、投资估算及与业务经营无关的事宜。
第四，根据《破产法司法解释（三）》第2条的规定，将续建融资借款认定为共益债务还需经债权人会议决议通过，或者经人民法院许可。之所以对认定共益债设置程序性条件，实则是出于对普通债权人权益的保护。共益债的优先性使得共益债投资人清偿顺位要优先于普通债权人，甚至在破产企业严重资不抵债或者债务增加没有实现预期目的的情况下，普通债权人的受偿比例还会受到将严重积压。因此，同意破产企业实施共益债融资客观上是债权人对自身受偿顺位权利的一种让渡，需经全体债权人的表决通过，而不能由管理人自行决策。除此之外，根据《企业破产法》第69条的规定，管理人实施“借款”行为的，还应当及时报告债权人委员会。
据此，共益债投融资时要考虑诸多因素。对于投资人而言，则需要审慎评估融资金额是否足以满足开发项目的复工续建需求、融资周期是否处于开发项目的销售回款周期内、融资成本或收益方案是否足够满足投资需要、约定的融资用途是否满足“为全体债权人的共同利益”要求、针对融资款项用于约定融资用途是否已采取相应保障措施、相关投融资方案能否被整体债权人所接受等等。简言之，共益债投资人需要重点关注的实则是如何稳定收益、安全退出的问题。对此，实务中主要有以下几种保障措施以降低共益债投资的潜在风险。
03
共益债投资的风险防范措施
第一，设定担保，《企业破产法》第75条规定，在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。因此，当破产企业有净资产时可以要求其为投资设定担保，如果没有则可以尝试要求其他关联方或第三方提供担保；或者收购有财产担保的债权，进而将收购的有财产担保的债权纳入到共益债投资的额度内，以期获得更高层次的优先权。
第二，对融资款用途加强监管，目前常见的监管方式主要有：资金监管，如通过设立监管账户、共同保管U盾及财务专用章等方式对资金进行共同管控；也可以有营业监管，包括监管续建工作、销售工作等。
第三，“争取超级优先权”，所谓超级优先权就是将“共益债融资”的清偿顺位要放在首位，优先于工程款、抵押债权等。超级优先权的概念来源于《美国联邦破产法》第364（d）条：共益债务在满足下列条件的情况下，可确定为超级优先权：一、法院在经通知并听审后予以批准；二、债务人无法借助于此方式之外的其他途径获得授信；三、被降次的优先权人的利益获得了充分保护。
也就是说，经法院审核认定、穷尽手段无法获得融资且抵押权人的利益得到充分保障的情形下，可赋予新融资超级优先权，抵押权的优先性降次。这是符合市场逻辑的，但是我国《企业破产法》及相关司法解释并未如此规定，而是说“共益债务”要劣后于“特定财产担保债权”。因此，为了保障投资安全，投资人可以向破产管理人争取对其所提供的融资赋予超级优先权保护且在《重整计划草案》中予以明确。同时，为了缓和抵押权矛盾，可对烂尾楼销售回款的比例进行约定从而达到利益的平衡。例如：2019年上海东兴的投资的上海镇江汇丰房地产开发公司破产重整项目，在“共益债投资协议”中即明确销售回款的20%用于清偿共益债务，45%用于清偿抵押权人（抵押优先权金额超过10亿）。
随着破产制度的完善以及实践经验的积累，共益债融资模式越发被破产企业和投资方所认可，也确实在破产企业重整中发挥着重要作用。当然，对共益债融资的认识和操作目前尚处于摸索阶段，相关法律法规和争议解决方式仍不明确，但我们坚信共益债融资作为一种新兴的融资方式定会不断发展和衍进。
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