编者按: 感谢铁面判官赐稿
民法总则立法中的保守主义
作者：铁面判官
作者单位：沙滩北街十四号
2017年3月15日，《民法总则》经十二届全国人大五次会议审议并通过。同日下午，全国人大公布了总则全文，最终条文共计十一章206个条文，中国民法学正式迈入“民法典时代”。
本次《民法总则》的制定，自2014年10月中共中央十八届四中全会公报提出“编纂民法典”的立法目标，到《民法总则》审议通过，前后历时近两年半。十二届全国人大及其常委会先后3次审议了民法总则草案，并且先后3次于会后将草案审议稿在中国人大网公布征求社会公众意见，两次将草案印送全国人大代表征求意见，还将草案印发中央有关部门、地方人大、法学教学科研机构征求意见。与此同时，全国人大常委会于2016年10月和11月在北京、四川、宁夏和上海召开4次座谈会。全国人大法制工作委员会根据各方面的意见和建议，多次召开协调小组会议和专题会议，听取协调小组各参加单位、部分全国人大代表和专家学者的意见建议，对草案进行修改完善。在进入全国人大审议阶段后，法制工作委员会又根据各代表团的审议意见以及政协委员和有关方面的意见，对草案共作了126处修改，其中实质性修改55处。
从以上过程来看，本次《民法总则》的立法不可谓不严谨、不科学、不民主。可以说本次《民法总则》的立法工作，是在广泛吸取了各方面的意见以后最终制定完成的。但就在《民法总则》颁布的同时，学界、实务界对于该法的科学性、严谨性仍颇有微词，出现了“万众期待，但又万众失望”的奇怪局面。笔者认为，之所以会出现如此尴尬的局面，是因为本次《民法总则》的制定游走在保守与激进之间，但不得章法，最后自乱阵脚。
一、“章”名中的名堂
根据中国社科院研究员，全国人大代表孙宪忠的提案建议，本次《民法总则》的制定是“修订民法通则为民法总则”。这一立法思路决定了《民法总则》的制定对于《民法通则》规定，“能不变则不变，能少变则少变”，表现了一定的保守性。这一保守性可从立法中相关草案的章节体例变化得以窥见。
《民法通则》与总则草案及《民法总则》目录对比表
民法通则
室内稿
一审稿
二审稿
三审稿
民法总则
第一章 基本原则
第二章 公民（自然人）
第三章 法人
第四章 民事法律行为和代理
第五章 民事权利
第六章 民事责任
第七章 诉讼时效
第八章 涉外民事关系的法律适用
第九章 附则
第一章一般规定
第二章自然人
第三章法人
第四章其他组织
第五章法律行为
第六章代理
第七章民事权利的行使与保护
第八章期间与时效
第九章附则
第一章 基本原则
第二章 自 然 人
第三章 法 人
第四章 非法人组织
第五章 民事权利
第六章 民事法律行为
第七章 代 理
第八章 民事责任
第九章 诉讼时效和除斥期间
第十章 期间的计算
第十一章 附 则
第一章 基本原则
第二章 自然人
第三章 法 人
第四章 非法人组织
第五章 民事权利
第六章 民事法律行为
第七章 代理
第八章 民事责任
第九章 诉讼时效和除斥期间
第十章 期间的计算
第十一章 附则
第一章 基本原则
第二章 自然人
第三章 法 人
第四章 非法人组织
第五章 民事权利
第六章 民事法律行为
第七章 代理
第八章 民事责任
第九章 诉讼时效
第十章 期间的计算
第十一章 附则
第一章 基本规定
第二章 自然人
第三章 法 人
第四章 非法人组织
第五章 民事权利
第六章 民事法律行为
第七章 代理
第八章 民事责任
第九章 诉讼时效
第十章 期间的计算
第十一章 附则
从以上的对比表，我们可以看出，最终公布的《民法总则》与民法通则在结构上最为类似，只有一些细节上的差异，主要为：1. 将民事权利一章上移至民事法律行为之前；2. 将代理制度单列一章；3. 将涉外民事法律关系的法律适用一章删除；4. 单章规定了期间的计算；5. 单章规定非法人组织。室内稿与《民法通则》的差异最大，主要有以下几个方面：1. 在术语上采用更为科学的“法律行为”“其他组织”；2. 不规定民事权利；3. 不规定民事责任；4. 规定“民事权利的行使与保护”一章；5. 将第一章章名定为“一般规定”。
《民法总则》的章节结构最终定型于三审稿，一、二审稿与三审稿的差异在于，三审稿删除了“除斥期间”一节，将“除斥期间”
直接规定在“诉讼时效”之后，并将原有的“除斥期间”一节的三个条文简化为一个条文。
因此，可以说《民法总则》“章”的结构实际上回到了《民法通则》，或者说对于《民法通则》的继承远大于修改。而“室内稿”曾试图突破《民法通则》相关体例的束缚。但一审稿也即人们所熟知的“征求意见稿”，一改“室内稿”的体系，几乎将“室内稿”确定的“章”结构全部废弃，转而重回《民法通则》的章结构，并且在后来的三审稿中进一步强化了这一立法趋势。所以，笔者在第一次看到一审稿的“章”结构时，曾感叹《民法总则》必将是《民法通则》的翻版。立法过程中这一对《民法通则》的“反叛与回归”，印证了本次《民法总则》立法的保守性。换句话说，立法机关在《民法总则》的制定过程中，抱着“多一事不如少一事”的态度来推进相关立法工作。
二、制度上的犹豫
以上是从宏观上观察得出的初步结论，其实从细节上，也可进一步印证本次立法中立法机关所采取的保守倾向。一是关于相关立法术语的变化；二是关于民事权利一章的规定；三是关于民事责任一章的规定。
（一）“法律行为”还是“民事法律行为”
在立法术语上，《民法通则》《民法总则》相较于“室内稿”的保守性体现在“法律行为”“民事法律行为”这一对概念术语的选择上。室内稿采纳了更为科学的“法律行为”这一用语，其意图有二：1. 与大陆法系国家通采的立法术语相接轨，便于对外学术交流；2. 彻底抛弃《民法通则》规定的“民事法律行为”“民事行为”双层结构及强调“民事法律行为”为合法行为的立法错误，不再强调“民事法律行为”的合法性，转而强调“法律行为”有效性。
关于“民事行为”“民事法律行为”合法性的争论，可谓中国民法学界的“旷世难题”之一，学界曾错误的以为《民法通则》通过采用“民事行为”统辖合法的“民事法律行为”的方法解决了这一难题，但后来发现这不过是一个“美丽的错误”，并逐渐被学界所认识、批评并抛弃。可以说，在民法典中采用“法律行为”的术语，是民法学界大多数学者的共识，也是最起码的常识。
但遗憾的是从一审稿一直到最后的《民法总则》，都采用了《民法通则》中“民事法律行为”的这一术语，但好在通过《民法总则》第133条，抛弃了《民法通则》中对于“民事法律行为”合法性的要求。按照梁慧星教授的观点：草案采纳的“‘民事法律行为’的概念内涵已十分清晰，故不必纠结于立法用语。主张在法律的理解适用与学术交流上，将《草案》的‘民事法律行为’与德国、台湾地区‘民法’上的‘法律行为’直接对应。”虽然梁慧星教授最终没有纠结于此，但从这一评论中也可体味到一丝失望与无奈。因为本可采用更为科学的、更为通行的术语，但因为一些原因，又差点回到了“最初的起点”。部分参与立法的学者介绍，之所以会有这些变化，是因为参与立法的其他部门法专家提出这样的诘问：“法律行为是各个部门法共同享有的上位概念，民法用了法律行为，以后其他部门法怎么办？”此时的立法机关竟然采取守势，直接回到《民法通则》，以平息诘问，而不是在立法上坚持必要的科学性。
（二）要不要规定“民事权利”一章
中国社科院的梁慧星教授及中国人民大学的王利明教授分别主持起草的民法总则草案，均为单章规定民事权利制度。仅北京航空航天大学龙卫球教授支持起草的“中华人民共和国民法典·通则编”第六章定名“民事权利的有关规定”，共五节，其中最后一节是关于民事权利客体的规定。前四节分别规定民事权利的取得与行使、人格权、财产权、债的关系。但遗憾的是未见具体条文，所以无从探知具体内容。在学界，有不少学者主张《民法总则》不应规定民事权利，而应规定民事权利的“客体”。而且“室内稿”并未规定“民事权利”一章。
但最终公布的《民法总则》第五章规定“民事权利”，未分节共计24个条文。具体内容包括人格权、物权、债权、知识产权、继承权、数据及网络虚拟财产权的一般性规定。这些规定虽与《民法通则》“民事权利”一章相比，内容确实更为丰富，也体现了非常鲜明的时代特色，但总体上是沿袭《民法通则》的做法，至少沿袭了《民法通则》的立法思想。因此又再一次在某种意义上回到了《民法通则》。
要不要规定“民事权利”一章，可以说是本次立法中要解决的一个前提性问题。本章规定与否，直接关系到未来民法典的编章结构及编纂步骤。因为其至少涉及到三个重大问题。第一个：民法典编纂分几步走？第二个：未来的民法典人格权法要不要独立成编？；第三个：未来的民法典要不要“债法总则”
问题一：“两步走”还是“三步走”？
如果人格权法独立成编，则本次民法典立法将分三步走：第一步制定民法总则，第二步制定人格权编；第三部整合各编编纂民法典。如果人格权法不独立成编，则本次民法典编纂分两步走：第一步整合民法通则，制定民法总则；第二步整合各编编纂民法典。最后全国人大采纳了“两步走”的编纂思路。
“两步走”比“三步走”少了一步，多一事不如少一事。
问题二：人格权法要不要独立成编？
在一审稿公布之前，关于人格权要不要独立成编，成为本次编纂民法典的首要问题。以梁慧星为代表的一派坚决反对人格权法独立成编，而以王利明为代表的一派力主人格权法应单独成编。不主张人格权法单独成编的梁慧星教授并非认为人格权不够重要，而是恰恰相反，他认为人格权与自然人的人格密不可分，应规定在“自然人”一章。王利明教授则认为，人格权有其独有的特性，将人格权规定在“自然人”一章不足以体现民法对于人格权的保护，不能体现鲜明的时代特色，不能满足人格权商业化利用的需求。由于后期双方的争论接近白热化，甚至上升到意识形态领域，最终导致全国人大果断终结了相关争论，人格权不独立成编。
人格权法争论如此之大，国外又没有成熟的可供借鉴的经验，能不能规定好，效果如何，都不好说。于是，又是多一事不如少一事。
问题三：要不要“债法总则”？
《民法总则》“民事权利”一章除规定相关民事权利类型以外，还规定了无因管理制度、不当得利制度，《民法总则》“民事责任”一章规定的制度包括连带责任、按份责任、责任承担方式、请求权竞合及民事责任优先等制度。这些制度为传统民法中“债法总则”的内容。但又遗漏了一大批重要制度，如债的种类、债的变更、债的履行、债权人撤销权、债权人代位权、抵销权等。更为要命的是，不当得利制度、无因管理制度都只有一个条文。
以上规定，其实已经将传统的“债法总则”的内容给肢解，因此可以预见，未来民法典有“债法总则”的可能性微乎其微。不设债法总则，可以极大的减少立法负担。理由是我国已经有《物权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》《收养法》，将这些单行法直接进行整合修改，变为未来民法典的“物权编”“合同编”“婚姻家庭编”“继承编”，能够最大程度的利用现有立法资源，保持法律制度的相对稳定，减少不必要的争议。
如果未来民法典规定“债法总则”一编，则《合同法》《侵权责任法》将被肢解。这样的思路，还是多一事不如少一事。
（三）要不要规定民事责任
《民法总则》最终规定了民事责任，确实非常“扎眼”，整个一章都“从头到脚流着《民法通则》的血”，《民法总则》规定民事责任一章，最能体现《民法总则》对《民法通则》的继承性，也最能体现本次立法上的保守性。因为学者建议稿和“室内稿”均未见将“民事责任”单列一章的做法。单章规定“民事责任”，无非两点理由：一是不搞“债法总则”，在民事责任部分规定部分债法总则的内容；第二，民事责任一章是《民法通则》的最大最鲜明的特色之一，必须予以继承。
这样的做法，最终还是多一事不如少一事。
三、对本次立法中体现的保守主义的评论
笔者用保守主义概括本次《民法总则》的立法过程，并非是要贬低本次《民法总则》制定的价值。在笔者看来，立法与其说是构建一套全新的制度体系，倒不如说是对既往的制度理论进行一次全面的总结。120年前制定完成的《德国民法典》，德国法学家齐特尔曼有一句非常经典的评价，他说《德国民法典》是“一个历史现实的审慎终结，而非一个新的未来的果敢开端。”其实也是在说《德国民法典》并没有开创什么，而是对贯穿整个十九世纪的德国历史法学进行了一次全面的总结。因此，可以说《德国民法典》的制定也带有极强的保守性。后来的《瑞士民法典》，其保守主义的色彩也更为明显。
但有些国家民法典的制定也带有强烈的激进主义色彩，如法国、日本、中国清末等。
在笔者看来，保守主义并非一个贬义词，应该在不同的场合作不同的理解。保守主义的核心在于保守传统与自由，但精髓在于保守自由。如果我们所保守的是某些阻碍自由的东西，那么我们就应该果断的选择变革。因为对于自由的束缚不值得保守，但每一点争取到的自由都值得保守，保守不自由的传统也不是真正的保守主义，而是顽固的守旧主义。
如果民法典能够按照这样的保守主义去进行下一步的立法工作，那么实乃民法典之幸事，也可谓国之幸事。
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