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01
问题的提出：制度设置存在的潜在逻辑冲突
2020年12月1日，最高人民检察院下发了《关于认真学习贯彻十三届全国人大常委会第二十二次会议对<最高人民检察院关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告>的审议意见的通知》（以下简称《通知》），在《通知》中，最高人民检察院针对全国人大常务委员提出的审议意见，从十个方面提出了28条贯彻落实意见。
其中不少意见是针对认罪认罚从宽制度在实践中反映出来的问题，不仅具有很强的针对性，而且是切中了要害。如“不能片面追求适用率”、“犯罪嫌疑人有辩护人的，应当由辩护人在场见证具结，严禁绕开辩护人，安排值班律师代为具结见证”、“严禁使用暴力、威胁、引诱、欺骗等非法方法迫使犯罪嫌疑人认罪认罚”、“认真、理性、平和、诚恳听取意见和展开协商，合理意见要注意吸收和采纳，不合理的意见应有反馈和说明，避免办案人员‘一锤了定音'和‘我说了算'”等。这些意见的提出对维护和保障犯罪嫌疑人、被告人在认罪认罚案件中的合法权益以及辩护权起到了积极作用。
但我们也要看到，由于认罪认罚从宽制度的逻辑基础是建立在犯罪事实清楚，证据确实、充分的证明标准上，不是因为案件在事实或证据上存在问题，司法机关通过对犯罪嫌疑人、被告人的从宽处理来换取犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚[1]。犯罪嫌疑人、被告人因认罪认罚得到从宽处理的理由主要有两点：
一是因犯罪嫌疑人、被告人认罪以及积极配合司法机关的追诉行为，极大节约了司法资源，提高了司法效率并由此可以得到从宽处理的机会。
二是因犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚体现了其真诚认罪悔罪。这一方面是化解了社会矛盾，在一定程度上修复了因犯罪行为遭到破坏的社会关系，另一方面是降低了对犯罪嫌疑人、被告人教育、改造和转化的难度，预防刑能够对责任刑起到更大的调节程度，从而可以对其从宽处理。
上述两个从宽的理由尤其是第二个理由和我们在司法实践中，一直秉持的“坦白从宽，抗拒从严”有一脉相承之处，都是强调犯罪嫌疑人、被告人犯罪后的主观态度以及配合司法机关追诉行为的程度对刑罚具体适用结果的影响。这就和犯罪嫌疑人、被告人积极行使辩护权在逻辑上存在潜在冲突。这种潜在的逻辑冲突，很容易导致犯罪嫌疑人、被告人辩护权在认罪认罚案件中受到减损。当犯罪嫌疑人、被告人或其辩护律师对司法机关认定意见有异议并积极抗辩时，很容易被认为是不思悔改，没有积极配合司法机关的追诉行为，认罪悔罪态度不好。在这种情形下，即便犯罪嫌疑人、被告人包括辩护律师对检察机关认定意见有异议，因有后顾之忧而不敢大胆行使辩护权，害怕和担心因积极行使辩护权被认为认罪悔罪态度不好，遭受到更重的刑罚。
02
实践中具体表现：理想和现实之间的距离
实践中就有这样的现象，被告人只要在法庭上为自己行为进行辩解，即便针对的不是主要事实或是因为法律理解的不同导致的分歧，不少公诉人也会指责被告人认罪悔罪态度不好。当被告人对检察机关指控没有提出异议，在辩护律师针对指控提出不同意见或进行无罪辩护时，有些法官会问被告人是否同意辩护律师的意见。如果被告人表示同意，就会以此为理由认为被告人是“墙头草，两头倒”，不是真诚认罪悔罪。
这些检察官、法官的做法一方面是影响和限制了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，让他们是有话不敢说，说了害怕遭到更严重的惩罚；另一方面是没有考虑到趋利避害是人的天性，即便犯罪嫌疑人、被告人真诚认罪悔罪，但仍然希望通过辩解得到更轻的处罚是其本能，不能苛求犯罪嫌疑人、被告人认罪悔罪必须表现得是完全顺从司法机关的追诉行为，不能有所辩解。
我曾经参与过一起有组织犯罪案件的辩护，41名被告人中有39名被告人在开庭前都认罪认罚并签署了认罪认罚具结书（我的当事人对起诉书指控的主要事实没有异议也愿意认罪认罚，只是因为其对检察机关对其在犯罪组织中地位和作用的认定以及具体所提的量刑建议有异议，未能和检察机关协商一致，没有签署认罪认罚具结书）。从我个人的经验和判断，检察机关对有些被告人的量刑建议明显还是重了，当我问了他们的辩护人，为什么有机会争取更轻的结果还要和检察机关签署认罪认罚具结书？这些辩护人的回答大同小异。即他们认为也重了，但担心如果不接受检察机关量刑建议和签署认罪认罚具结书，害怕会因为认罪悔罪态度遭到更重的判决，先保个底，求个安全再说，在法庭上再为被告人辩护，为被告人争取机会。因为在他们代理的既往案件中，接受或不接受检察机关的量刑建议，是否签署认罪认罚具结书，法院最终的量刑结果差距很大。
但这些犯罪嫌疑人、被告人包括他们的辩护律师没有考虑到的是，既然他们已经和检察机关协商一致和签署了认罪认罚具结书，这种法庭上再辩护基本上不会有多大的效果。这不仅是因为刑罚的轻轻重重，最终刑期是多一点还是少一点，只要没有超出法律及相关量刑指导意见允许的范围或不是明显的离谱，是很难言及到底多少才算是适当。而且我国的检察机关在刑事诉讼中不是单纯的一方当事人，其不仅对犯罪嫌疑人、被告人拥有明显的优势地位和更多可调配的诉讼资源，而且其法律监督机关的地位和职权，对法官的具体裁判有很大的影响和制约。即便法官认为检察机关的量刑建议有不适当之处，只要不是明显的错误，一般不会冒着得罪检察院、检察官的风险，去改变犯罪嫌疑人、被告人已经和检察机关已经协商一致的量刑建议。
由于检察机关这种优势地位，检察官在实践中根本无需使用最高检《通知》严禁的“暴力、威胁、引诱、欺骗等非法方法”，只需要借助自身的优势地位以及利用犯罪嫌疑人趋利避害的心理就可以让绝大多数犯罪嫌疑人就范，同意检察机关提出的条件。一是在审前强制措施采取上。如同意检察机关提出的条件，就可以从羁押性强制措施变更为非羁押强制措施，反之，就继续羁押甚至可以由非羁押强制措施变更为羁押性强制措施。二是在量刑建议上。接受检察机关的意见，量刑建议是多少，如不接受，量刑建议又是多少。只要在两个量刑建议之间拉开一定的幅度，就能让犯罪嫌疑人左右为难，瞻前顾后，陷入“囚徒困境”，能坚持自己意见的只会是极个别，大都最终会选择接受。
03
解决问题的路径：公正、独立审判权的存在
要避免犯罪嫌疑人、被告人辩护权在认罪认罚案件中受到过度减损，当然要依赖检察机关在办理认罪认罚案件过程中秉持客观公正立场，理性、平和地对待犯罪嫌疑人、被告人及辩护律师或值班律师对案件事实、性质以及量刑建议提出的不同意见。但更为重要的是要让犯罪嫌疑人、被告人及辩护律师有和检察机关沟通协商的信心和勇气，而且这种信心和勇气不是只基于对检察机关以及检察信任，应当主要来源于后续审判程序中法院独立审判权的行使，来源于犯罪嫌疑人、被告人能够相信自己在后续审判程序中能够得到公平、公正的对待。
这是因为检察官在与犯罪嫌疑人及其辩护律师沟通协商过程中，不论如何强调已经做到客观公正，但追诉者的角色以及控辩双方角色上的差异，各自所考虑和关心的问题会不相一致，所追求的具体诉讼利益也会有所不同。即便犯罪嫌疑人及律师的异议不会被认为是对检察权威提出的挑战，是给检察官找麻烦，但客观上，犯罪嫌疑人及律师的异议会直接增加检察官的工作量，影响到其出庭指控的难易程度和庭审的效果。这不可避免地会导致检察官在和犯罪嫌疑人及律师意见不一致或发生冲突时，会更多地以自我为中心并因为其主导和优势地位，强调“我说了算”。这不是对检察机关以及检察官的不信任，而只是人自我偏好服务下大概率的选择。
相比较而言，即便按刑事诉讼法的相关规定，法官和检察官之间要相互配合，但法官的诉讼地位更为中立并和检察官之间有相互制约的要求。当在认罪认罚案件中，检察机关已经事实上成为“隐形的刑罚裁判者”时，如果不充分发挥审判权对检察权的制约作用，法院对检察机关的量刑建议都照单全收或只是建议调整重而不建议调整轻[2]，犯罪嫌疑人、被告人及辩护律师是不可能有信心与勇气和检察机关进行对抗，在和检察机关沟通协商过程有底气提出不同意见。犯罪嫌疑人、被告人只有依托能独立行驶审判权的法院，才不用委曲求全，心不甘情不愿地和检察机关签署认罪认罚具结书，或者采用“墙头草，两边倒”的诉讼策略。
现实生活中，要保证有利益冲突的双方沟通协商是平等的，避免一方以强权或优势地位让另一方被迫接受所提出的条件的前提有二。一是双方在协商沟通的能力以及所掌控的信息和资源基本相当，一方对另一方没有明显的优势地位；二是在双方沟通协商不能时，都能有平等的机会和条件诉诸于公正、独立的第三方，由第三方最终作出裁决。两个前提条件的欠缺尤其是欠缺第二个条件，所谓的沟通协商不过是谁拥有话语权或谁的实际影响力大，谁就说了算，而处于弱势的一方往往只能被迫接受。在认罪认罚从宽案件中，也何尝不是如此！
[1]见两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第3条的规定：“坚持证据裁判原则。办理认罪认罚案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，严格按照证据裁判要求，全面收集、固定、审查和认定证据。坚持法定证明标准，侦查终结、提起公诉、作出有罪裁判应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人认罪而降低证据要求和证明标准。对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但证据不足，不能认定其有罪的，依法作出撤销案件、不起诉决定或者宣告无罪。
[2]在认罪认罚从宽制度实践中，披露出来法院未采纳检察机关量刑建议，更多的是法院认为检察机关量刑建议轻了，建议检察机关调整或直接作出更重的判决。如引起广泛争议的北京“余金平交通肇事案”，一审法院未采纳检察机关适用缓刑的量刑建议，判决处于实体刑，检察机关提出抗诉后，二审法院不仅没有采纳检察机关的抗诉意见，而是改判为更重的实体刑。
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｜作者介绍｜
志言
原检察官，法学教师
现执业律师
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