强制拆除违法建设若干问题分析

          ——对《城乡规划法》第六十八条的理解与适用 

张志强  张三九

《城乡规划法》第六十四条、第六十六条和第六十八条规定:城乡规划主管部门对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的、未经批准进行临时建设、未按照批准内容进行临时建设以及临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的建设单位或者个人有权作出责令停止建设或者限期拆除的决定。对于当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。上述条款赋予了县级以上地方人民政府责成有关部门强制拆除违法建筑的职权。但在实践中，执法部门的做法不尽相同，有的对违法建设当事人下达《停止违法行为通知书》后，当事人不停止建设的，即由政府责成有关部门实施强制拆除；有的则对进行违法建设的当事人做出强制拆除的行政处罚决定，当事人不自行拆除的，则在政府的责成下实施强制拆除。这些不同做法均源于对《城乡规划法》第六十八条的理解存在歧义。本文根据有关法律规定，对“责令停止建设决定”和“限期拆除决定”的性质、行使强制拆除权的主体、程序等问题进行分析，以期正确理解和执行《城乡规划法》第六十八条的规定，并提出完善《城乡规划法》第六十八条规定的立法建议。

一、“责令停止建设决定”和“限期拆除决定”的性质分析

对于“责令停止建设决定”和“限期拆除决定”的性质，有观点认为是行政处罚。理由是：《土地管理法》第八十三条规定：“ 依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”从该条规定来看，是将责令限期拆除作为一种行政处罚来表述的。

笔者认为，“责令停止建设决定”和“限期拆除决定”不是行政处罚，而是行政命令。理由是：

（一）“责令停止建设”是让违法建设行为停滞于查获时的状态，还有后步的是否可以采取改正措施或应限期拆除的具体处理，是一种行政管理过程中的一种手段，其性质应是一种行政命令。而行政处罚是指具有行政处罚权的行政主体为维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益，依法对行政相对人违反行政法律法规而尚未构成犯罪的行政行为所实施的法律制裁，是一种惩罚性或制裁性的决定。首先，《行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”可以看出，责令改正并非行政处罚，是与行政处罚不同的具体行政行为。“责令停止建设”实际上属于责令改正的范畴，不是行政处罚。其次，我国行政处罚法罗列了行政处罚的种类，“责令停止建设”并非列明的种类。再次，“责令停止建设”也不符合行政处罚的特征和目的。行政处罚是对行政违法行为的事后制裁，“责令停止建设”仅是要求违法者停止违法行为，并不是制裁。行政处罚的主要目的是为了惩戒行政违法行为。而“责令停止建设”是要求当事人改正违法行为，目的是制止违法行为，防止将来危害后果的发生。如认定责令停止建设是一种行政处罚，按《行政处罚法》第三条第二款的规定，需要走立案、调查、呈批、告知、送达处罚决定等程序，违法建设行为可能已经完成，再“责令停止建设”已没有意义。因此，“责令停止建设”的目的是制止违法行为，而不是惩戒违法行为，不符合行政处罚的目的。

（二）“限期拆除” 是违法建设无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，由主管部门通知有关当事人，在规定的期限内无条件拆除违法建筑物，属于《行政处罚法》第二十三条规定的“限期改正违法行为”的范畴。《行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”从该条规定可以看出，限期改正与行政处罚，是并列的两种不同的具体行政行为，可见“限期拆除”并非行政处罚。另一方面，“限期拆除”也不符合行政处罚的特征。行政处罚是以制裁为内容，其追加的是惩罚性义务，而“限期拆除”的义务是一种恢复原状的义务，不是惩罚性义务，就是将违法建设行为产生的后果予以消除，达到纠正违法建设行为的目的。同时国务院法制办在对四川省人民政府法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》作出的答复中也明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为①。《城市规划法》第四十条规定的“责令限拆除”与《城乡规划法》第六十八条规定的“限期拆除”性质是相同的。对于《土地管理法》第八十三条将“责令限期拆除”表述为行政处罚而与《行政处罚法》第二十三条的规定不一致的问题，笔者认为，《土地管理法》与《行政处罚法》处于同一位阶，而《行政处罚法》是关于行政处罚专门的法律，应优先适用专门法的规定。可见“限期拆除决定”不是行政处罚决定。

二、行使强制拆除权的主体界定

（一）查处违法建设行为的主体。

从《城乡规划法》第六十四条、第六十六条和第六十八条的规定来看，查处违法建设，作出“责令停止建设决定”和“限期拆除决定”的主体应该是城乡规划主管部门，但实践中常常是相对集中行使行政处罚权的城管执法部门。《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，在城市管理领域可以集中行政处罚权的范围包括城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权。需要注意的是，这里相对集中行使的是行政处罚权而不是行政命令权。既然“责令停止建设”和“限期拆除”不是行政处罚，也就不存在相对集中行使的问题，只能按照法律规定，由城乡规划主管部门作为查处违法建设行为的主体。

实践中，执法部门（一般是城管部门）对违法建设的查处仅仅是以其是否经过审批为标准，对未批先建的一律拆除，这种做法与法律的规定不符。依照《城乡规划法》第六十四条规定，对未批先建的建设行为，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，也就是不违反城乡规划但没有办理规划建设审批的建设，属于“程序性违法建设”，可以要求限期改正及罚款，补办相关行政许可手续；无法采取改正措施消除影响的，也就是违反城乡规划的建设，属于“实体性违法建设”，应当作出限期拆除的决定。可见，未批先建行为是否违反城乡规划，所导致的法律后果是不一样的。而对是否违反城乡规划的认定是一个比较专业的过程，应当由相应的专业机构（规划管理部门）来认定，不宜将该职权委托其他部门来行使。即使委托其他部门（城管执法部门）行使，也只能由被委托部门以委托部门名义作出“责令停止建设决定”，对于是否违反规划，还需由规划主管部门来认定。

（二）强制拆除决定权主体。

《城乡规划法》第六十八条规定，“建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”该条规定的政府“责成”行为决不是“授权”或“委托”行为，“责成”行为本质上是行政命令，其中含有指定权和决定权。“责成”行为的含义可理解为，县级以上人民政府根据法律、法规的授权，依法行使对行政机关作出的具有行政强制执行力的决定是否准予强制执行的决定权，并通过责成行为保障行政决定的实施和效率②。由此可以看出，《城乡规划法》将强制拆除违法建设的权利赋予了县级以上地方人民政府，作出强制拆除决定的主体应当是县级以上人民政府。

对于“责成”的方式，实践中，有的地方人民政府采取“一案一责成”，有的则采取所谓的“概括性责成”的方式，即县级以上人民政府以规范性文件概括性责成某一部门对以后将要发生的违法建设（做出“责成”决定时未特定）实施强制拆除。有学者认为行政强制执行的决定权并不是一种行政强制行为，“责成”所决定的是政府相关部门中由哪一家负责承担对违法建筑案件的强制拆除任务，是政府上级对下级的内部行政命令和分工行为，决定的过程并非是针对行政相对人的行政强制过程，政府在执行《城乡规划法》第六十八条时可依情势自行选择“概括性责成”或“一案一责成”方式③。笔者不同意这种观点。首先，从《行政强制执行法》第三十四条和第三十七条的规定来看，行政强制决定权当然是一种行政强制执行行为。虽然“责成”行为含有上级对下级的内部行政命令和分工的性质，但“责成”行为本质是一种决定权，它不仅是决定由政府相关部门中的哪一家负责承担对违法建设案件的强制拆除任务，更主要的是决定对“责令停止建设决定”和“限期拆除决定”是否准予强制执行。而行政强制执行行为必需有明确特定的行政相对人这一要素，才构成一个完整的行政强制执行行为。这种所谓的概括性责成决定，无法针对具体特定的行政相对人。因此，这种所谓的概括性责成决定不具有合法性。其次，这种所谓的概括性责成也不是行政授权。所谓行政授权，指行政机关在法律法规明确可以授权的情况下，依法将自己享有的行政权力依照法定的权限和程序授与其它单位或组织的行政法律行为。没有法律、法规规定县级以上人民政府可以将行政强制执行的决定权授权给其他部门实施，因此，也不能将这种概括性责成决定理解为行政授权。再次，实践中，县级以上地方人民政府为避免被诉，往往是由被概括性责成的部门以自己的名义实施行政强制执行，这也不符合行政委托应当以委托人的名义行使委托职权的特征，亦不能将这种所谓的概括性责成理解为行政委托。即使被概括性责成的部门以委托者——政府的名义实施行政强制执行，也不符合《城乡规划法》和《行政强制法》的立法精神。行政强制是把双刃剑，虽然其有能高效地实现行政目的、实现行政目的的成本低廉等优势，但其道德成本、执政成本是高昂的，过度适用会伤国本，如权力被滥用，可能对公民、法人的权益造成损害。《城乡规划法》之所以授权县级以上地方人民政府行使责成权，而不授权城乡规划等部门直接行使行政强制执行权，就是要通过县级以上人民政府的监督，避免行政执法部门滥用强制执行权利④。这也与《行政强制法》所确立的“申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外”基本制度的立法精神是一致的。如允许委托，不仅使《城乡规划法》的这一立法目的难以实现，也与《行政强制法》对行政强制“谦抑节用”的立法精神不符，这就也决定了责成权不能委托给实施部门。

（三）强制拆除的实施权主体

关于《城乡规划法》第六十八条中强制拆除的实施主体问题，争论比较激烈。有观点认为，《城乡规划法》既然授予人民政府强制拆除权，那么强制拆除的实施主体应该是县级以上人民政府，受责成的“有关部门”应以县级以上人民政府的名义实施强制拆除行为，“有关部门”在强制拆除过程中因超越职权或不当行为需赔偿行政相对人损失的，其后果应由县级以上人民政府负责。也有观点认为，“有关部门”既受政府“责成”，即应以自己的名义实施强制拆除，其行为后果应由其自身承担。    笔者认为，强制拆除的实施主体既可以是县级以上人民政府，也可以是受责成的有关部门（实践中多为城管执法部门）。从《城乡规划法》第六十八条的规定来看，行政强制执行是由行政强制执行的决定和实施两部分所构成，两者在法律属性上又分别独立，是两个独立的具体行政行为，是行政强制执行的决定主体和实施主体被依法分离的体现。决定权的主体只能是县级地方以上人民政府，而实施权的主体从该条文采用“可以责成”的用语来看，可以是县级以上地方人民政府，也可以是县级以上地方人民政府责成的部门，决定权的依据是城乡规划部门作出的具有行政强制执行力的决定，而实施权的依据是县级以上地方人民政府的“责成决定”，被“责成”的部门完全可以自己的名义执行政府的“责成”决定，承担相应的法律后果。    

三、强制拆除违法建设行为的程序要求

（一）作出“责令停止建设决定”和“限期拆除决定”的程序要求。

“责令停止建设决定”和“限期拆除决定”不是行政处罚，而是行政命令，规划主管部门做出“责令停止建设决定”和“限期拆除决定”不能按《行政处罚法》规定的程序作出行政处罚决定。实践中那种作出拆除违法建设行政处罚决定再执行该行政处罚决定的做法是不合法的。另外实践中常常由城管部门对违法建设进行查处，对违法建设当事人下达《停止违法行为通知书》后，当事人不停止建设的即由政府责成有关部门实施强制拆除，这种做法也是不合法的。根据《城乡规划法》第六十八条规定，行政机关只有在作出限期拆除决定后，当事人逾期不拆除的，行政机关才可以强拆，而不能直接强拆。从该条规定可以看出，“强制拆除”对应的是“限期拆除决定”的强制执行措施。对该条规定适用的时候，切忌理解为后半句规定的措施是笼统地对应前半句规定的情形。正确的理解是：前半句规定的情形与后半句规定的措施是需要根据其性质一一对应的。也就是对应停止建设的措施是查封施工现场，而对应限期拆除的措施则是强制拆除。因此，正确的做法是由规划部门对违法建设行为进行查处，根据违法建设的不同情况作出“责令停止建设决定”或“限期拆除决定”。对此类决定作出的程序，目前我国尚无行政程序法，但此类决定亦应按正当程序要求作出：第一，报告领导；第二，主体适格；第三，合理告知；第四，听取意见；第五，说明理由；第六，制作笔录；第七，作出决定；第八，依法送达。

（二）县级以上地方政府作出“责成”决定的程序要求。

《城乡规划法》对县级以上人民政府责成相关部门实施行政强制执行无具体的程序规定，为避免执行过程中的权力失控和不当执行行为，人民政府在责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施前，必须由政府法制机构对规划部门作出的限期拆除决定案件进行全面审查，包括认定事实是否清楚、证据是否确实充分、程序是否合法、适用法律是否正确等等，然后再依法作出“责成”决定。

基本程序为：

（1）规划部门作出“责令停止建设决定”后，当事人不停止建设的，规划部门即可向县级以上人民政府提出采取查封施工现场的强制措施的申请。规划部门作出“限期拆除决定”后，当事人逾期不拆除的，根据《行政强制法》第三十五条的规定，还应当进行催告。经催告，当事人无正当理由逾期不拆除的，规划部门才可向县级以上人民政府提出强制拆除的申请。   

（2）城乡规划部门提出强制执行申请时可按《行政强制法》第五十五条规定的行政机关向人民法院申请强制执行应提交的材料向政府提交下列材料：A、强制执行申请书；B、行政决定书及作出决定的事实、理由和依据；C、当事人的意见、当事人未履行义务的事实依据或说明以及行政机关催告情况；D、申请强制执行标的情况；E、法律、行政法规规定的其他材料。    

（3）县级以上人民政府应当对城乡规划主管部门的强制执行申请的案件的性况进行全面审查，包括认定事实是否清楚、证据是否确实充分、程序是否合法、适用法律是否正确等等。

    （4）县级以上人民政府作出准予强制执行决定并责成相关部门实施，被责成部门将强制执行决定通知当事人，并组织实施强制执行。

（三）强制拆除实施行为的程序要求

《行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据该条规定，实施机关在实施强制拆除时还应当先进行公告，限期当事人拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以强制拆除。

实践中，有的政府作出的“责成”决定是以批复、文件等形式出现，不直接指向当事人，而是指向被“责成”的部门。在此情况下，政府的“责成”决定不能直接送达当事人，《行政强制法》第三十七条的规定，“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”从该条关于强制执行的规定来看，就应当作出强制执行决定，该“强制执行决定”和限期当事人自行拆除“公告”应以哪个机关的名义作出？笔者认为，既可以作出“责成”决定的地方政府的名义作出，也可以被“责成”的机关的名义作出，但以被“责成”的机关名义作出的，强制执行决定书和公告中应载明依据“责成”决定。因为，县级以上地方人民政府的行政强制执行决定权来源于法律、法规的授权，而行政强制执行实施机关的执行权来源于决定机关的“责成”。

    在实施强制拆除时，执行实施机关要将强制拆除过程记入笔录，清除建筑物内人员，搬出建筑物内财物。搬出的财物要制作清单，清单一式两份，由执行人、被强拆人以及其他在场人员签名或者盖章，拒不签名或者盖章的，要注明情况。搬出的财物由执行实施机关运送到指定场所，交给被强拆人。被强拆人拒绝接收的，应当办理提存公证。

四、完善《城乡规划法》第六十八条规定的立法建议

《城乡规划法》赋予行政机关对不停止违法建设或逾期不拆除违法建设的行为具有强制执行权，对提高行政效率和城乡规划法的实施均有积极的作用，但也存在不足之处。

（一）该条中“县级以上地方人民政府可以责成有关部门”的规定易让人产生歧义。该规定的立法原意是赋予了县级以上地方人民政府强制拆除违法建筑的职权，但实践中地方政府常常将“责成”理解为“授权”、“委托”，最常见的做法就是所谓“概括性责成”，导致政府对强拆行为监督的缺失和执法部门对行政强制权的滥用。笔者建议将该条改为：“城乡规划主管部门作出限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除的，经催告，仍不拆除的，由建设工程所在地县级以上地方人民政府作出强制拆除的决定，并责成有关部门实施。”这样规定就比较明确，且与《行政强制法》有关强制执行的程序相吻合。

（二）该条将“查封施工现场”纳入行政强制执行范畴，不甚合理。理由是：

（1）“查封施工现场”与查封、扣押、冻结一样，完全符合保全类的行政强制措施的特征，具有紧急性和对违法行为的控制性，应由城乡规划主管部门在行政管理中直接实施，而不应通过行政强制执行程序来实施。  

（2）按照城乡规划法规定，查封施工现场作为对应“责令停止建设决定”的一种强制执行措施，不仅不能对正在进行的违法建设行为进行有效控制，反而给及时制止违法建设设置了障碍。义务人未停止建设的，需经县级以上地方人民政府“责成”，且还需按《强制执行法》规定的强制执行程序进行催告、作出强制执行决定，当事人还可以申请行政复议和提起行政诉讼，这明显不利于有效地制止违法建设。

（3）在对待“公正”与“效率”的矛盾上，对利益影响较大的更强调“公正”，对利益影响较小的更强调“效率”。“查封施工现场”与“强制拆除”相比，对当事人的利益影响较小，更应强调“效率”。

（4）及时采取“查封施工现场”的措施还可以避免当事人因为继续建设而导致最终被强拆所致损失的扩大化。

故笔者建议将“查封施工现场”修正为城乡规划主管部门有权直接采取的行政强制措施来实施，这样更有利于制止违法建设行为和城乡规划法的实施。

 

 

注释：

①土地、拆迁维权网http://www.fxtxls.com

②苏万寿 （河南省政法学院行政法系副教授）：《<城乡规划法>第68条的适用及洛阳龙门石窟附近建筑强拆问题》。

   ③http://www.nbcg.gov.cn/view.aspx?id=1278221757                                                          

宁波市城市管理局：《基于法律视角探讨人民政府违章建筑强制拆除权的行使》

    ④温州律师网 余心海：《初探城乡规划行政强制执行》

 

 

安徽省高级人民法院行政审判庭副庭长  张志强

安徽省望江县人民法院行政审判庭庭长  张三九

（注：本文已被中国行政法研究学会采用，发表于《行政强制法实施与行政审判论文集》）