一、合同纠纷or不当得利纠纷，诉请不当，被驳回？
1.《民法总则》第118条之二规定“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”即，债权分为合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等。
因支付订金而产生的纠纷中，虽常有合同的影子，却又不尽相同。那些签订合同之后产生的订金返还纠纷属于明显的合同纠纷，但另外一些，虽已草拟合同，但合同签订前一方反悔或者压根就没有合同且尚未履行的情形中，此类合同属于未成立的合同，此时一方要求另一方返还订金，起诉至法院，是以合同纠纷为由，还是不当得利为由呢？
此前的司法实践，合同虽未成立，一方要求返还订金，如以不当得利起诉，但确属合同纠纷引起的，应以合同纠纷起诉，否则属于诉请不当，法院可能会依法驳回。
上海市宝山区人民法院（2017）沪0113民初14650号判决对此认为“不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失。本案中，原告诉称其收到被告微信发来的合同后向被告支付了钢材买卖的预付款，但此后合同未成立，故该款为被告不当得利款；被告辩称被告向原告交付了合同，原告虽未盖章后将合同反馈给被告，但向被告支付了该笔货款，故该款不应当作为被告不当得利。无论是原告诉称还是被告辩称，原告主张的款项性质均与买卖合同有关，原告向被告付款均基于买卖合同关系，被告获得该款并非没有合法根据。在本院释明后原告仍坚持选择不当得利作为本案案由，故本院对原告的诉请不予支持，原告对双方在买卖过程中发生的纠纷可另以买卖合同纠纷为案由主张。”最终驳回了原告诉请。
佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初6779号判决就属于原告以不当得利为由起诉被法院驳回，原告又以合同纠纷为由起诉，获得法院受理、胜诉的情形。
2.2020年5月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条之一规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”该规定与原规定不同的地方在于：当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院认定不一致的，不再将诉讼请求的变更作为法院的释明义务，当事人是否变更诉讼请求不影响法院作出实体判决。
此后，当事人主张的诉讼请求是否能够得到支持，取决于其诉讼请求是否有事实和法律依据。在合同虽未成立，一方要求返还订金，如法院认为属于合同纠纷，但原告以不当得利起诉，法院可能将不再驳回，最高人民法院的一些案例可以说明这个问题。
最高人民法院（2019）最高法民终876号判决认为“具体到某一案件的审理中，即使出现了当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，人民法院在行使释明权后当事人仍然坚持原来诉讼请求的，也不宜简单地予以驳回。人民法院应当从请求权规范基础的裁判思维出发，在依法认定案件基本事实的基础上，对当事人提出的诉讼请求作出必要的扩张解释以确定是否存在能够适用的实体法规范基础。但对当事人诉讼请求的扩张解释，应以不违背当事人的本意为限，不能限制或损害当事人在实体法及诉讼法上的权利。”
最高人民法院（2017）最高法民申3841号裁定认为“本案中，辽阳万凯峰公司起诉请求四川万凯丰公司归还4000万元款项及利息，其主张的借款法律关系虽然不能成立，但在不当得利法律关系中辽阳万凯峰公司的请求依然是四川万凯丰公司归还4000万元款项及利息。无论是针对借款法律关系还是不当得利法律关系的主张，四川万凯丰公司的抗辩理由也无实质不同。故二审判决为减轻当事人诉累，根据已经生效的（2016）最高法民终806号民事判决中认定的事实，确认本案所涉4000万元由辽阳万凯峰公司转移给四川万凯丰公司既无法律依据也无合同依据，从而认定四川万凯丰公司占有辽阳万凯峰公司4000万元款项构成了不当得利，应当将取得的不当利益返还。上述认定虽然程序上有瑕疵，但未实质损害当事人的实体权益，故四川万凯丰公司以二审判决认定其构成不当得利缺乏证据证明，适用法律错误以及违反法定程序、剥夺辩论权利为由申请再审，依据不充分，本院不予支持。”
二、管辖法院的确定
1.如以不当得利起诉，管辖法院为被告所在地
1）《民事诉讼法》第21条规定“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。
对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。
同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”即，如起诉公民，为公民住所地/经常居住地，如起诉法人，以被告住所地。另根据《民法总则》第63条的规定，法人住所地就是工商登记地。
2）另外，能否以不当得利属于侵权行为为由，适用侵权行为的管辖？
《民事诉讼法》第28条规定“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”有的当事人以不当得利属于侵权行为为由，认为不当得利适用侵权行为的管辖规定，在货币支付地（原告所在地）起诉。这是错误的。
因不当得利纠纷和侵权纠纷存在诸多不同：（①两者适用的法律不同。不当得利适用《民法总则》第122条，而侵权行为适用《民事总则》第120条；②行为人主观上有过错和客观上有侵害行为是侵权行为的构成要件。而不当得利事实的出现往往是受害人自己的过错造成的，受益人主观上没有过错，客观上也没有侵害行为。③不当得利受益人承担民事责任的方式是返还不当得利，而侵权行为承担民事责任的方式有：停止侵害、排除妨碍、消除影响、返还财产等。（④案由不同。不当得利的案由是不当得利纠纷，而侵权行为的案由是：生命权、健康权、身体权纠纷、姓名权纠纷、肖像权纠纷等。
对此，江门市中级人民法院（2015）江中法立民终字第279号裁定认为“本案为不当得利纠纷。本案原审被告刘淑红的住所地在河南省濮阳县清河头乡，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条规定“对公民提起的诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖”的规定，本案应由河南省濮阳县人民法院管辖，原审法院对本案没有管辖权。原审裁定认为不当得利属于侵权行为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定，认定原审法院对本案享有管辖权，裁定驳回刘淑红提出的管辖权异议不当，本院予以纠正。”
2.如以合同纠纷起诉
1）合同未订立，能否以已草拟合同中的管辖条款作为依据起诉？
对此，最高人民法院(2015)民二终字第428号民事裁定认为：“虽然根据《合同法》第五十七条规定“有关解决争议方法的条款”具有一定的独立效力，但仅适用于已经成立的合同，亦即：应当真实存在，体现双方当事人真实意思表示，且达成合意。经司法鉴定合同印章盖印不真实，按照立案时形式审查标准，可以认定合同不成立，相应“有关解决争议方法的条款”亦未成立。”该公报案例明确，在合同未成立时，已草拟合同中的管辖条款不具有独立性，不能以此为依据起诉。
2）能否在原告所在起诉
《民事诉讼法》第23条规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”《民事诉讼法解释》第18条规定“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。”
根据上述规定，合同纠纷提起的诉讼，管辖为被告住所地或者合同履行地。而对于合同履行地的解释中，没有约定或者约定不明的，争议标的为货币的，接受货币一方所在地为合同履行地，因已支付的订金属于货币，可以在原告所在地起诉。
三、订金返还
《担保法解释》第118条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”也就是，订金未约定为具有担保性质的定金，该款不适用“定金罚则”。
在合同未成立的情况下，一方支付订金，司法实践中，一般认为该款的性质为意向金或预付款，在合同成立后，转化为合同价款。当合同始终不成立时，已收取订金方没有合法占有的依据，应予返还。至于要求返还的一方是否应当承担一定责任，这要看其是否构成《合同法》第42条缔约过失责任的情形。
1.关于返还
上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初38770号判决认为“原告仅向被告表达购车意向，双方并未就买卖标的、价款有过书面或口头之约定，故双方买卖合同尚未成立。被告占有原告钱款，于法无据，应予返还。”
礼泉县人民法院（2019）陕0425民初1888号判决认为“在司法实践中,由于订金没有法律的明确规定,一般将其作为预付款,系不当得利,当合同没有成立,出卖方需要返还不当得利。”
安龙县人民法院（2017）黔2328民初1551号判决亦认为“原告与被告达成口头房屋买卖协议，原告向被告交付了10000元订金，被告出具给原告的收据载明为“订金”，订金是一种预付款的性质，是预付款的一部分，不且有“定金”的担保性质。“订金”作为购房应付款，无论哪一方反悔，预付款都应返还。”
故，合同未成立时，已收取方应当返还订金。
2.关于缔约过失责任
深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法坂民初字第587号判决认为“合同不能签署的责任应归责于被告某某公司，被告某某公司应承担缔约过失责任，退还原告租赁预付款10000元，并赔偿原告的其他经济损失。原告主张经济损失1355元，无充足证据证实，本院酌情支持800元。”
福清市人民法院（2019）闽0181民初255号判决认为“本案中，从王娟“到时我会把合同都做好给你”，姚佳梅“合同签了，尾款给你”等对话内容，可以认定双方有要签订书面合同的合意，而后因徐梦婷、姚佳梅明确表示不愿意接收转让，双方未签订书面合同，故双方处于缔约合同的协商阶段，双方之间的转让合同并未成立。但双方在合同订立过程中,徐梦婷、姚佳梅违背其应依据诚实信用原则所尽的义务,而导致王娟信赖利益的损失,应承担相应的缔约过失责任。”
另外，郴州市苏仙区人民法院（2018）湘1003民初384号判决认为“被告之间无合同关系，故不存在违约责任；对于合同未成立的原因，原、被告各执一词，均无证据证实，对双方的意见，本院均不予以采信，故本案也不存在缔约过失责任。”
综上，当合同未签署致使合同未成立的责任，有证据可以归结于支付订金一方时，其应当承担缔约过失责任。
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