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作者 黎家骏
来源 微信公号法治地平线
阅读提示：预约合同在经济领域特别是商务活动中所见较多，由此引发的争议也带来了值得讨论的法律适用问题，文章对于最高法院公报刊载案例中涉及预约合同的司法观点进行了整理，归纳出裁判规则5条。△
规则摘要
1、界定当事人之间订立的合同是预约还是本约，不能简单孤立地仅凭借双方之间订立的协议来加以认定。
2、预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同，当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。
3、《商铺认购书》即使符合商品房买卖合同的基本特征，也不能简单地认定为是本约。
4、《认购意向书》的签订是建立在将来商品房买卖合同（本合同）基础上的，目的是享有房屋优先购买权，因此其性质为预约。
5、对于双方在公平、诚信原则下进行了磋商，由于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致致使正式合同不能订立的，则属于不可归责于双方的原因，不构成预约合同所指的违约情形，预约合同应当解除，已付定金应当返还。
规则详解
1、界定当事人之间订立的合同是预约还是本约，不能简单孤立地仅凭借双方之间订立的协议来加以认定
案例：成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案——（2013）民提字第90号。
最高人民法院公报2015年第1期
裁判要旨：判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅孤立地以当事人之间签订的协议之约定为依据，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商和有关的履行行为等事实，从中探寻当事人真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确界定。
2、预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同，当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任
案例：张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案——江苏省徐州市泉山区人民法院
最高人民法院公报2012年第11期
裁判要旨：预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。
判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。
3、《商铺认购书》即使符合商品房买卖合同的基本特征，也不能简单地认定为是本约
案例：俞财新与福建华辰房地产有限公司、魏传瑞商品房买卖（预约）合同纠纷案—— （2010）民一终字第13号。
最高人民法院公报2011年第8期
裁判要旨：根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，明确交易的主要内容。本案中，双方当事人签订的《商铺认购书》对所出售商品房的坐落、面积、单价、总价款等商品房买卖核心条款作出约定，符合商品房买卖合同的基本特征。但因该《商铺认购书》同时又明确约定在华辰公司取得《商品房预售许可证》后，应另行签订商品房买卖合同，且约定内容与《商品房销售管理办法》第十六条规定相比有不少欠缺，故应当认定《商铺认购书》系双方当事人为将来签订商铺买卖合同而事先达成的合意，为商品房买卖预约合同。
4、《认购意向书》的签订是建立在将来商品房买卖合同（本合同）基础上的，目的是享有房屋优先购买权，因此其性质为预约。
案例：仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案——上海市第二中级人民法院
最高人民法院公报2008年第4期
裁判要旨：预约合同，是指双方当事人为将来订立确定性本合同而达成的合意。在商品房买卖中，由于订立合同的条件尚未成熟，交易双方往往通过签订《认购意向书》来对将来房屋买卖进行预先约定。《认购意向书》的签订是建立在将来商品房买卖合同（本合同）基础上的，目的是享有房屋优先购买权。因此，《认购意向书》具有预约合同的性质。预约合同生效后，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。一方当事人违反意向书约定的义务致商品房买卖合同的谈判、磋商不能进行的，构成违约，应依法承担相应的违约责任。
5、对于双方在公平、诚信原则下进行了磋商，由于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致致使正式合同不能订立的，则属于不可归责于双方的原因，不构成预约合同所指的违约情形，预约合同应当解除，已付定金应当返还。
案例：戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案——江苏省苏州市中级人民法院
最高人民法院公报2006年第8期
裁判要旨：在商品房买卖过程中，通常存在订立预约合同的情形，其目的是保证在公平、诚信原则下进行磋商，为订立正式合同创造条件。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因，包括否认预约合同中的已决条款、提出不合理条件及拒绝继续磋商的情形，未能订立商品房买卖合同，构成对预约合同的违约，应当按照法律关于定金的规定处理。但对于双方在公平、诚信原则下进行了磋商，由于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致致使正式合同不能订立的，则属于不可归责于双方的原因，不构成预约合同所指的违约情形，预约合同应当解除，已付定金应当返还。在此情形下，出卖人以格式条款为由抗辩的，由于预约合同是出卖人提供的格式合同，对格式条款作解释时，法院应作出不利于提供格式条款一方的解释。据此，出卖人无权依据格式条款没收买受人交纳的定金。
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