浅析鉴定人出庭作证制度
论文提要：
司法鉴定作为我国司法制度中的重要内容，是解决证据问题的一种客观公正的手段，是确保司法公正的重要环节。我国现行法律虽然对于鉴定人出庭作证问题有明确规定，但在目前的审判实践中，鉴定人出庭难的现象十分普遍，严重制约了法庭庭审功能的发挥和诉讼任务的实现。本文从目前我国审判中普遍存在的鉴定人低出庭率的现状为视角，分析其原因并提出完善鉴定人出庭作证制度的建议，以期为实现司法公正和诉讼程序的完善提供一定的借鉴。
以下正文：
鉴定结论作为法官认定事实、科学判案的重要依据，是诉讼中不可或缺的证据类别之一，是诉讼中的重要一环。它对于法官正确认定案件事实、适用法律、解决民事纠纷，具有十分重要的意义。鉴定结论由于在解决案件中的专门性问题中的重要性，随着科技的迅速发展和诉讼科学化、民主化的不断推进，它将在诉讼中发挥着越来越重要的作用。
一、鉴定人理论相关概念概述
鉴定结论是指有鉴定资格的专业人员就案件中的专门问题向司法机关提供的结论性意见。(1)鉴定结论都与案件事实有关，是司法机关查明案件事实的重要依据。由于鉴定结论不是对案件事实的客观记录而是鉴定人在科学分析的基础上得出的主观性认识结论，日本学者上野正吉曾说：“鉴定人传达推论，证人传达事实；鉴定人提出大前提，证人提出小前提；证人是证据方法，鉴定人是法官的辅助者。”因此这也是其与证人证言的重要区别。
鉴定人出庭作证指在案件开庭审理过程中，对案件专门性问题进行鉴定的司法鉴定人出席法庭，以口头言辞的形式就有关鉴定的情况想法庭作如实的陈述，并接受当事人双方的质询和法官的询问。按照刑事诉讼法的要求，鉴定人不论是在侦、诉、审任一阶段委任的，都同一般证人一样具有出庭作证的义务。在法庭上鉴定人首先接受申请传唤一方的询问，然后接受另一方的询问，法官在这个过程中主要进行一些补充性的询问。鉴定人作为专家证人，在法庭上通常要对鉴定结论的制作过程以及鉴定根据等相关性内容作出相应解释，同时回答双方的提问。
二、我国鉴定人出庭存在的问题与原因
（一）我国鉴定人出庭存在的问题
由于现行司法解释中规定，鉴定人经法院传唤或通知未到庭，对于不影响开庭审判的，法院可以决定不传唤其出庭作证，而只是对其作出的鉴定结论以书面的方式进行审查。这导致在我国鉴定人出庭作证率极低，绝大多数的鉴定结论都是由法院以宣读鉴定结论的方式进行法庭调查的，这极大地影响了法官对案件事实的查证。据不完全统计，在2000年以前的刑事案件审理中，鉴定人的平均出庭率不足5%。(2)民事诉讼中鉴定人的出庭率似乎更低，据统计，鉴定人出庭参加庭审的比例也不到2%。(3)据相关资料显示，从2006-2008年，全国鉴定人出庭率也只有2%、3%、5%，虽然逐年有相对上升的趋势，但是整体的出庭率低仍然是一个不争的事实。如此低的出庭率导致质证常常得不到保障，极大的影响了法官对证据的审核，最终也不易准确认定案件事实，当事人的权益得不到应有的保障。另外，在司法实践中，有时即使鉴定人出庭作证仍难以取得预期的效果。鉴定人出庭作证大都流于形式，在诉讼中没有任何的实质意义，鉴定人出庭质证的诉讼效果难以保证。
（二）鉴定人不出庭给司法审判带来的影响
1、鉴定人不出庭使当事人的质证权落空，严重影响裁判的正当性。
诉讼法规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”鉴定结论为法定证据的一种，除了接受法院审查外，还需要经过当事人质证后才能作为定案的根据，这是一种正当的程序保障。然而实践中，鉴定人不出庭，当事人就无法对鉴定结论进行质证，在法律未明确规定鉴定结论的形式要件和实质要件的前提下，法庭也只能对鉴定机构及其鉴定人的签名盖章等形式要件进行有限的审查，导致大量存在瑕疵的鉴定结论成了定案的依据，不仅使当事人所享有的质证权落空，而且妨碍了法官有效发现真实，严重影响裁判的正当性。
2、鉴定人不出庭容易给法官提供“暗箱操作”的机会，并且使错鉴的案件难以纠正。
鉴定是由具有专门知识的人员，依据某些客观材料作出的鉴别、判断的主观说明，因此，鉴定结论带有一定的主观性。由于鉴定人几乎不出庭作证，对鉴定结论的审查判断主要取决于法官，法官可以完全根据自己的意愿决定鉴定结论的取舍，再加上当事人一般无法判断鉴定的真伪与对错，这就很容易造成法官“暗箱操作”的现象。未直接面对当事人的反驳和质疑的鉴定结论，即使错误，也难以得到及时的发现和有效的纠正。由于错案责任无法追究，还往往滋长一些鉴定机构和鉴定人只讲经济效益不讲科学和实事求是的不良鉴定作风，从而使鉴定落入一种恶性循环之中。
3、鉴定人不出庭导致重新鉴定的案件增多，有损司法鉴定的公信力。
由于当事人不能在法庭上询问鉴定人，对鉴定结论有疑问不能当庭质证，当事人对鉴定结论不服的，只能反复委托重新鉴定，这不仅浪费了法院和当事人的资源，而且容易导致案件久拖不决。现代诉讼直接言词原则要求鉴定人到庭陈述其鉴定结论，有利于法院全面了解案情，正确分析判断鉴定结论的证据价值，从而确定鉴定结论的可靠性和证明力。鉴定人不出庭就无法对鉴定结论的科学性和真实性作出说明，这将容易导致当事人对鉴定人的公正性和鉴定结论的科学性产生怀疑，从而对司法的公正性造成消极影响。鉴定人不出庭在某种程度上也侵犯了当事人的诉讼权利，有损于司法鉴定的公信力。
（三）我国鉴定人出庭率低的原因
尽管我国的鉴定制度在不断的完善，当事人的权益仍然难以得到应有的保障。我国鉴定人出庭率低是多方面合力的结果，其现状的形成具有多方面深层次的原因。
1、深受职权主义模式影响的法官不愿鉴定人出庭质证
在我国的司法实践中，由于多方面的因素，法官实际上在法庭审理中大都将书面笔录作为神力和判决的主要依据，对证据在庭审中必须经过双方质证才能作为定案依据的法律规定缺乏足够的认知与实践。事实上，在他们看来鉴定人是否出庭质证对于其案件事实的影响并不大，鉴定人不出庭质证法官照样能通过宣读鉴定结论来查明案件的事实与真相。同时也认为鉴定人出庭作证影响了诉讼效率，增加诉讼成本。另外，鉴定人出庭质证如果引起鉴定结论的争执，法官此时则难以对鉴定结论作出判定，对法官采纳鉴定结论的水平提出了更高的挑战。因此，对很多法官来说，鉴定人出庭不如不出庭。(4)
2、法律规定的不完善一定程度上放任了鉴定人不出庭的现象
《民事证据规定》第59条规定的“鉴定人应当出庭接受当事人的质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询”。另外，我国刑诉中也并不将鉴定人出庭作证作为确定鉴定结论法律效力的必要前提，控辩双方可以当庭宣读“未到庭的”鉴定人的鉴定结论。另外，根据司法解释的规定，对于“不影响开庭审判”的鉴定人经法院传唤或通知未到庭的，法院可以决定不传唤其出庭作证，而采取直接对鉴定结论进行书面调查的方式来审理案件。
3、鉴定人出庭作证义务的观念不强
我国现行法律中鉴定人不出庭作证的法律责任并没有明确规定，鉴定人即使不出庭作证也不会招致严重的法律后果。此外在他们看来，他们作为专家证人只要提供相应的鉴定意见就算完成任务，出不出庭意义不大，出庭质证对他们而言又耗时耗力，因此在实践中他们往往找一定借口便可以钻法律的空子，免去出庭作证的劳累与可能发生的人身风险。
4、鉴定人出庭作证权利义务不对等
鉴定人作为与案件没有利害关系的诉讼参与人，法律要求其出庭作证是一种承担法律责任的行为，他们用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出相应的鉴定意见，是审判官的“科学辅助人”。虽然07年的《诉讼费用交纳办法》中规定，由人民法院按照国家标准对鉴定人因出庭而发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。生活费和误工补贴，由人民法院按照国家规定标准代收。”但是对于费用如何计算没有具体的法律依据也没有相应的支付标准，各地一般根据情况仅仅确定所需费用的最低标准，鉴定人出庭作证的很多开支事实上得不到补偿。这样实践中接受异地委托的鉴定人由于高额的交通费用以及耗时耗力等原因不愿出庭质证。另外，鉴定人由于害怕人身报复而不愿出庭作证，反观法律在对于鉴定人的人身保护方面却没有发挥应有的作用。司法实践中对鉴定人的保护多表现为一种事后的补救，法律往往在鉴定人已经遭受人身报复的情况下才发挥作用，这种高风险使得鉴定人往往不愿出庭作证。法律这种单方面苛求鉴定人履行作证义务，而在配套规定上的不完善，也是导致鉴定人不愿出庭作证的重要原因。
三、鉴定人出庭作证的必要性
（一）是程序正义的必然要求
西方有句法谚：“正义不仅要实现，而且要以让人看得见的方式实现”。鉴定人出庭作证就是一种以让人看得见的方式实现正义的途径。由于鉴定结论是鉴定人在观察、检验、分析等科学技术活动的基础上得出的主观性认识结论，解答的是案件中的专门性问题，因此，鉴定结论是否正当需要经过诉讼双方的质证与法庭的最终认可。鉴定人出庭作证就鉴定人的资格、鉴定的方法和过程、鉴定对象等一系列问题直接接受当事人和法庭的询问，才能保证鉴定结论证据的可靠性。鉴定人出庭作证从程序上保证了正义的实现，最终有利于实现实体正义，维护当事人的合法权益。
（二）是直接言词原则的必然要求
直接言词原则是直接原则和言词原则的总称。直接原则要求在法庭审判时，个诉讼主体都必须亲自到庭，且从精神上和体力上至始至终参与案件的全部审判活动。言词原则要求法庭审理与判决活动必须采用言词陈述的方式进行，法庭判决只能以言词陈述的形式调查的证据作为认定案件事实的根据，一切未在法庭审理中以言词形式提出的事实与材料都不得作为认定案件事实的根据。不得作为法庭裁判的根据。从直接言词原则的定义可以看出，在审判活动中，各方当事人应该以言语的方式进行抗辩等诉讼行为。法官应该在法庭上直接接触证据，并以此作为审判的依据。证据应当由证人出庭，并以言语的方式展示。鉴定结论作为证据的一种重要形式要遵循这些规则，让法官准确查明案件事实，提高诉讼效率，保证当事人的诉讼权利得以实现。
（三）是解决反复鉴定的一种有效途径
从司法实践看来，反复鉴定中鉴定次数少则三、五次，多则七、八次(5)。无休止的反复鉴定造成案件当事人沉重的讼累也同时极大的损害了法律的权威，最终反而不利于法官查明事实，解决争端。鉴定人不出庭质证，就无法通过法庭调查详尽说明鉴定的来源，当事人对鉴定结果不服就会要求重新鉴定，鉴定人就能获得更多的经济利益。完善鉴定人出庭作证制度可以通过要求鉴定人出庭作证而亲自解答当事人对结论的困惑，鉴定人当庭说明的方式可以使很多问题得以当庭辨明，故而对于解决实践中出现的反复鉴定现象具有十分重要的意义。
（四）有利于提高法庭审判的权威，增加法官科学办案的力度
鉴定结论由于其自身的专业性，无形之中在人们心中被披上了一层神秘的面纱，具有其他证据所不可替代的作用，是审判机关裁决有关案件的直接依据。鉴定意见的正确与否会直接关系着诉讼当事人的合法权益能否得到保障。法官由于其专业知识的局限，因此在审查鉴定结论时常常以专业知识以外的信息作为审查鉴定结论的依据，例如法官经常以鉴定级别的高低或鉴定人员职称的高低作为审查结论的根据而不是注重对鉴定意见的实质审查。保证鉴定人出庭作证，法官就可以通过质证环节对鉴定结论的真实性一个初步了解，法官可以审查鉴定人员的整个鉴定、论证过程是否合理与科学，是否存在无法解释的合理怀疑的内容。这种过程既增加了鉴定活动的透明度，同时也无形中也提高了法院审判的权威性，树立了法院判决的公信力。
四、完善我国鉴定人出庭作证制度的法律构想
修改后的《民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”然而，笔者发现该条规定在司法实践中扔存在一些问题，如部分当事人滥用申请鉴定人出庭的权利，人为增加不必要的诉讼成本，浪费诉讼资源，降低司法效力或者当事人对权利行使不规范，导致诉讼周期的人为延长等。如在者审理的部分交通事故案件中，当事人仅是口头提出“鉴定有问题，申请鉴定人出庭作证”，未说明具体的理由，导致审判人员难以做出决定。
（一）从法律上明确鉴定人出庭的范围以及不出庭的例外情形
未确定鉴定人出庭的前提条件。根据新民事诉讼法的规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭作证的，鉴定人应当出庭作证。此条件规定的过于宽泛，由于异议范围没有明确界定，在实际操作中就产生了难题，是否只要当事人对鉴定意见提出异议，就应该通知鉴定人出庭作证。
鉴定结论虽说对某些案件具有重要影响，但也并未只要是涉及到鉴定意见鉴定人就必须出庭作证，这与诉讼经济的目标不符，过分追求鉴定人出庭作证的效果，也不利于提高诉讼效率，最终也浪费了国家的司法资源，造成当事人讼累。很多对鉴定意见不存在异议的情形如果一味要求鉴定人出庭会造成诉讼资源的极大浪费，单一追求鉴定人出庭也与鉴定机构的行业特点与规律不相符。因此，应该明确鉴定人出庭的例外情形。对此，我国可以借鉴德国的立法，规定有下列情形的，鉴定人可以不出庭：1、鉴定人已经死亡、患精神病或者居所不明的；2、因患严重疾病以至于身体虚弱，无法出庭的；3、对鉴定结论没有争议，当事人双方都同意鉴定人不用出庭的；4、如果路途遥远，考虑到鉴定结论的证据价值，可以由法官定其不出庭的。(6)
（二）规定对必须出庭而不出庭的鉴定人的责任追究措施
对于无正当理由拒不出庭作证的鉴定人，法律可以规定鉴定人强制出庭义务。具体而言，对于接到出庭通知的鉴定人或有证据表明鉴定人已接到出庭通知的，无正当理由仍不出庭或拒绝出庭的，可采取训诫、责令具结悔过，并责令其到庭质证；经训诫后仍不到庭或仍不质证者，法庭可以采取传唤、拘传等措施”，强制其出庭作证；对仍不质证的鉴定人或被拘传到庭的鉴定人仍拒不质证者，应视具体情节追究其行政责任并建议行政机关取消对其司法鉴定人资格。
（三）明确对必须出庭而不出庭的鉴定人出示证据失权效果
《证据规定》47条规定：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能成为法官认定案件事实的依据。当一方或双方对鉴定文书的内容或结论提出质疑，要求鉴定人出庭予以解释而鉴定人未出庭的，导致法官对鉴定结论的可靠性存疑时，鉴定结论的证明力较低。鉴定结论作为一种重要的证据形式，尤其是那些对案件判决产生决定影响且存在争议的鉴定结论，更需要当庭质证。鉴定人不出庭质证的，不能单独作为认定案件事实的证据。对决定案件判决且存在争议的鉴定意见鉴定人不出庭的，应当明确证据失权的效果。
（四）设立专家陪审员制度以解决对鉴定意见存在争议的疑难案件
司法实践中，法官由于自身专业的局限，很多时候即使鉴定人出庭作证，法官对鉴定结论的采纳与否也难以作出合理的界定与取舍，这也是法官认为鉴定人出庭不如不出庭的原因之一。法庭审判中，鉴定人与专家辅助人对某些专门性问题进行争论的同时也要保证作出裁判的法官的认定证据能力的问题。法官在法庭审判中作为具有中立性质的第三方，在遇见对专业性极强又决定判决的鉴定意见的判断时，势必需要聘请专业的专家陪审员就专业问题向法官予以释明，使法官对案件做到心中有数。因此，当各方对鉴定意见出现严重分歧而鉴定问题又十分复杂时，通过设立专家陪审员协助法官对鉴定结论的证明力进行审查认定，是一种避免鉴定结论失当的有效途径。
（五）建立健全对鉴定人出庭质证的保障机制
由于鉴定结论的专业性，在某些案件中会直接影响法官对于案件事实的判断。因此，鉴定人在某些诉讼中的重要性不言而喻，因此我国法律应从经济补偿和人身保护两大方面建立健全对鉴定人出庭质证的保障机制。
1、经济补偿方面：根据新民事诉讼法第七十四条的规定，证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。新民事诉讼法对证人出庭作证的费用承担给出了相关规定，而对于鉴定人出庭作证的费用问题并未明确。因此，一种观点认为，鉴定人和证人属于不同性质，鉴定人出庭作证的费用承担问题因法律并未将其与证人统一规定，因此其费用承担问题必然与证人出庭作证的费用承担不同，另一种观点认为，鉴定人出庭作证的费用已然包含在鉴定费当中。笔者认为，由于各地的经济情况不一，费用的标准也有差异。一般来说，鉴定人请求补偿的，凭发票向有关机关报销。没有发票的，可以采取国外通常采用的标准，即日补助按时间计，交通补助按里程计，其他费用按实际支出计的方式。同时必须考虑当地的经济发展水平、物价高低等情况计算出最终予以补偿的金额。
2、人身保护方面：鉴于公检法三机关在不同诉讼阶段承担职能的专门性，可设置由不同的阶段由不同的机关给予保护的制度。其中，公安机关由于在打击犯罪方面具有更强的专业性，故而明确公安机关在保护鉴定人方面承担更多的保护义务。另外，对出庭作证鉴定人的安全给予事前、事中、事后的全方位保护。必要时可借鉴外国的改变鉴定人身份、姓名、住址的措施。
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