建设工程实务问答系列文章，由应旭升律师主笔，旨在用问答的形式回答建设工程实务中的常见问题。文章涉及建设工程合同效力、工程质量、工期、工程结算标准等各个领域。由于篇幅较长，将分为十一次发表，敬请期待。
第一节 合同的效力
7.合同无效情况下，承包人是否可以主张优先受偿权？
⑴我们观点：合同无效情况下，承包人是否可以主张优先受偿权取决于工程是否竣工验收合格。如工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持；如工程竣工验收不合格，承包人主张工程价款优先受偿权的请求不予支持。主要理由如下：
⑴合同无效并必然丧失工程价款请求权。《最高法院施工合同解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
⑵从情理工程款拖欠、防止民工工资拖欠的现实需要出发，合同无效不能直接否定工程优先权。建设工程合同的履行是将劳动和建筑材料等物化于建筑产品的过程。随着，建筑业快速发展，发包人拖欠工程款的现象日趋严重，导致民工工资拖欠现象日益严重。《合同法》第286条所规定优先受偿权的目的是为了解决农民工工资拖欠问题。
⑵相关规定
《浙江高院施工合同解答》第22条规定：“建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？
建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。
8.合同无效情形下，实际施工人是否享有优先受偿权？
⑴我们观点
我们认为，实际施工人在特定条件下享有优先权。根究《最高法院施工合同解释》第26条的立法本意，在实际施工人突破合同相对性原则向发包人追偿工程款时赋予优先受偿权。
⑵相关规定
《浙江高院施工合同解答》第22条：建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？
建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。
9.承包人放弃工程款优先受偿权的行为是否有效？
⑴我们观点
我们认为，承包人的优先受偿权系法定的民事权利，当事人既可以行使或放弃，所以承包人放弃工程有效权的行为是有效的。
⑵相关规定
《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》中即明确“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持”。
10．如何认定必须招标的建设工程？
⑴我们观点
强制招标工程是指根据法律或行政法规规定必须通过招标投标形式签署合同的建设工程。根据《招标投标法》第3条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
⑵相关规定
《北京高院施工合同解答》）第3条规定：如何认定是否属于必须招标的建设工程？
《最高法院施工合同解释》第1条第(3)项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第3条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的，适用其新规定。
11.劳务分包合同的效力如何认定？
⑴我们观点
一般来说，劳务分包合同是有效的。
⑵相关规定
《北京高院施工合同解答》）第4条规定：劳务分包合同的效力如何认定？
同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：
(1)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；
(2)分包作业的范围是建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线)；
(3)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。
合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。
12.借用资质的实际施工人以自己名义向第三方购买建筑材料，出借资质方的责任？
⑴我们观点
我们认为既然实际施工人以自己名义对外购买材料，就表明付款责任人就是实际施工人，而与出借资质方无关。
⑵相关规定
《广东高院民事审判纪要》）第16条规定：借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。
13.挂靠人以被挂靠人的名义从事对外经济活动，被挂靠人应否承担责任？
我们观点
我们认为被挂靠人的责任应当具体情况具体分析。当挂靠者（企业）以被挂靠企业的名义对外发生经济行为时，被挂靠者作为合同主体应当承担合同责任，但其对挂靠者的经营行为不予管理，对与工程发生合同关系的合同相对人更无选择权，因此挂靠者也应承担合同责
任，但要有所区别，要考虑合同相对人行为时对挂靠情况是否明知。
①相对人不明知道挂靠事实。应由被挂靠人承担连带责任。
《江苏高院施工合同意见》第25条规定：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。
《杭州中院工程解答》第二部分第2条规定：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，被挂靠人是否应当与挂靠人一并承担连带责任？
答：挂靠人作为实际施工主体应对自己的施工内容承担相应的法律后果，被挂靠人虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己名义承揽施工，也应负担该施工行为产生的法律后果。因此，当该建设工程施工合同向对方主张挂靠人与被挂靠人承担连带责任的，一般应予以支持。
②当合同相对人对挂靠事实明知时，则说明其行为时实际的交易对象为挂靠者，名义的交易对象则为被挂靠者，其对此存在一定过错。考虑到被挂靠者责任承担能力通常强于挂靠者，在这种情况下，挂靠者应首先承担责任，在挂靠者履行不能时由被挂靠者承担补充的民事责任。被挂靠者向挂靠者返还管理费，由挂靠者对挂靠协议涉及的债权债务享有权利承担义务，被挂靠者有权将自己先行承担的民事责任，向挂靠者行使追偿权。
《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》（京高法发[2007]168号）（以下简称《北京高院民商事解答》第47条规定：在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？
合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。
合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。
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