建设工程实务问答系列文章，由应旭升律师主笔，旨在用问答的形式回答建设工程实务中的常见问题。文章涉及建设工程合同效力、工程质量、工期、工程结算标准等各个领域。由于篇幅较长，将分为十一次发表，敬请期待。
第六节 程序问题
1. 发包人欠付工程款，承包人可否拒绝移交资料及工程？
⑴我们观点
我们认为：有约定按约定，没有约定按照惯例。具体交易惯例可以参考建设部、财政部《建设工程价款结算暂行办法》。该结算办法第21条规定：“工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算，否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记。”
《浙江省人民政府办公厅关于进一步做好2005年清理建设领域拖欠工程款工作的通知》第4条规定：“加大对拖欠工程款的处罚和行政责任追究力度（二）对拒不配合清欠工作，或者不按规定解决拖欠问题的建设单位，发改、财政、国土、建设、工商、银监、银行等部门要在投资立项、土地使用、规划审批、施工许可、竣工备案、商品房预售许可和产期登记、信贷管理等方面对其采取一系列限制措施，特别恶劣的要清出市场。”
⑵相关规定
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第23.2条规定：“发包人以承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，不予支持，但合同另有约定的除外。”
2. 发包人是否欠付工程款的举证责任由谁承担？
对于“欠款”的理解，是仅指工程款还是经过结算后的实际欠款（可能存在违约金或者损失的情况）？如果发包人尚未与承包人进行结算，是否判决发包人承担责任，还是驳回施工人的请求（以条件不成就为由）并告知待条件成就可另行主张？
⑴我们认为：建设工程因非法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，发包人应当在其欠付工程价款范围内，与非法转包人、违法分包人向实际施工人承担连带责任。同时，实际施工人以发包人为被告要求支付工程价款的，一般应当追加非法转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。
发包人以款项已付清或实际施工人要求给付的工程价款高于其欠付的工程价款进行抗变的，应当由发包人承担举证责任。
《安徽高院施工合同意见》第13条规定：实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第26条第2款的规定要求发包人承担责任，发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。
⑵“欠付工程款”
“欠付工程款”是指发包人与承包人经结算后最终发包人欠承包人的款项，包含发包人向承包人主张的质量赔款，工期延误赔偿款以及其他承包人违约应支付的款项，当然也包括承包人向发包人主张的各项违约金或损失赔偿款，而不仅指工程款。
⑶如果发包人尚未与承包人结算，应判决驳回施工人的诉请，并告知在条件成就时可另行主张权利。
⑷司法实践中，材料供应商把施工单位和业主都作为被告，要求承担共同责任。
我们认为：应当严格遵循合同相对性原则，发包人对供应商的诉求不承担责任，除非法律有明确规定。
3. 发包人存在合作开发方，承包人可否同时要求合作方承担连带付款责任；发包人股东或关联公司参与工程施工管理，承包人可否要求其承担连带付款责任？
⑴我们认为：发包人存在合作开发方，承包人可同时要求合作方承担连带付款责任。
《北京高院施工合同解答》第39条规定：合作开发房地产项目中，承包人主张欠付工程款的，如何处理？
两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。
承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程款的，应依承包人的起诉确定被告。
《江苏高院施工合同意见》第24条规定：合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。
《广东高院施工合同意见》第12条规定：合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。
当事人签订名为合作开发房地产实为土地使用权转让等其他性质的合同，一方当事人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持，但承包人有理由相信当事人之间为合作开发房地产合同关系的除外。其他当事人承担责任后，有权向发包人追偿。
⑵发包人股东或关联公司参与工程施工管理，承包人不可要求其承担连带付款责任。
《广东高院施工合同意见》第13条规定：合作开发房地产合同当事人设立具有法人资格的项目公司，项目公司与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发房地产合同各方当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持。但公司股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任、虚假出资、抽逃出资等情形的，依照《中华人民共和国公司法》等有关法律、行政法规的规定处理。
4. 承包人与分包人约定，承包人支付分包工程款以发包人实际支付承包人工程款为前提，承包人因此以发包人拖欠工程款为由拒绝支付分包工程款的，如何处理？
该约定有效的前提下，实际承包人一般不得直接向发包人主张，只有在“代位权”法定条件下，才可直接向发包人主张；
⑴合同有效应当执行；合同无效不应当执行。如果该约定不违反法律、行政法规强制性规定的，应认为为其有效。
⑵合同有效时，遇法定情形可以不执行。《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。”《最高法院施工合同解释》第26条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定并不意味着实际施工人在任何情况下均可以突破合同相对性原则向发包人主张欠付的工程款。因为该解释的立法宗旨是保障实际施工人应享有合法分包人的代为求偿权，其基础也应是存在《合同法》第73条规定的可以行使代位权的条件，而非任何情况下都能突破合同相对性。
5. 实际施工人要求发包人承担责任时，发包人对承包人享有的抗辩权(如质量、工期等违约责任以及诉讼管辖地约定抗辩)能否对抗实际施工人？
我们认为：发包人对承包人所享有的抗辩权不能对抗实际施工人。
⑴发包人对实际施工人承担责任是有特定条件的。如果发包人以承包人存在的质量、工期、违约责任为由抗辩对承包人存在争议的情况下，就说明发包人对承包人的付款范围及欠款范围是不明确的，也就意味着对实际施工人不承担替承包人承担付款的替代责任。
发包人对承包人享有的抗辩权是发包人基于与承包人之间的建设工程施工合同所约定的权利、义务而产生的抗辩权。虽然《最高法院施工合同解释》第26条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，此时，实际施工人直接起诉发包人，从法律关系上而言就突破了合同的相对性原则。换言之，实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，准许实际施工人突破合同相对性，在没有直接合同关系的情况下提起以发包人为被告的诉讼。
发包人与承包人之间的合同是完全独立与承包人与实际施工人之间的合同，在诉讼中如果双方不是原告与被告之间的对抗关系，就意味着合同双方当事人并没有告诉的情由，双方之间的合同关系也就意味着法院不能就质量、工期、违约金等责任承担问题进行审理，这符合民事诉讼法的不告不理的原则的。人民法院不可能将实际施工人与承包人的合同关系的法律事实、法律适用、责任承担来审查发包人与承包人之间的法律事实、法律适用和责任承担。也就是说法院不可能一个局部事实的审查要牵涉到全部事实的审查，况且全部事实的审查改期涉及承包人与其他实际施工人的关系。
实际施工人与承包人之间的法律关系责任承担与发包人与承包人之间的法律关系责任的承包是不一致的。比如承包人对实际施工人之间的付款责任就完全是不同的。首先，工程款的计价方式肯定是不一致的。其次，如果延迟付款的责任，约定也是肯定不一致的。
⑵发包人对实际施工人承担付款责任明确情况的特定情形。
我们认为：在发包人对承包人欠付款明确或者有证据足以证明欠付款大大高于欠付款时，如果实际施工人的施工工程质量存在缺陷时，如果承包人对该实际施工人怠于或者未行使质量事宜之主张时，可以提出抗辩！
虽然在特殊情况下，承包人可以突破合同相对性，要求发包人要向其承担给付工程款的连带责任，但这仅是法律对实际承包人在无法获得工程款前提之下的经济救济途径，属于特殊情况。因此，发包人并非直接责任人，更不能以其对承包人享有的抗辩权对抗实际施工人。
6. 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2015年2月4日实施）将建设工程施工合同纠纷案件确定为专属管辖，承包人对此有无相应对策？
对于承包人而言，专属管辖的规定有很大的伤害。如浙江的建筑公司到宁夏。内蒙古等偏远地方施工，一旦发生诉讼就得千里迢迢赶赴外省处理，劳命伤财，且无法保证办案的效果。近期，经常承包人提出疑问，专属管辖能否规避。
我们认为：承包人可以通过协议仲裁的办法规避专属管辖。主要的理由：
《仲裁法》第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”
《建设工程施工合同示范文本》（GF-2013-0201）通用合同条款第20.4款提供了仲裁或诉讼两种方式供合同当事人选择：“因合同及合同有关事项产生的争议，合同当事人可以在专用合同条款中约定以下一种方式解决争议：（1）向约定的仲裁委员会申请仲裁；（2）向有管辖权的人民法院起诉。”所以，只要双方达成仲裁条款，法院就不再具有管辖权，除非仲裁条款无效。
7. 发包人原因未竣工，发包人可否以工程未竣工验收为由拒付价款？
我们认为：建设工程施工合同约定，工程竣工验收合格后支付工程款，但工程完工后，发包人拒不验收或者不组织验收，承包人起诉要求支付工程款的，人民法院应当支持。
工程完工后，发包人无正当理由，不依照法律规定或者合同约定进行竣工验收的，视为恶意阻止付款条件成就，其应当履行验收或者组织验收义务之日为付款条件成就之日。
《浙江高院施工合同解答》第18条规定：工程因发包人的原因未及时竣工验收，发包人能否以工程未竣工验收为由拒绝支付工程款？
发包人收到承包人竣工验收报告后，在合理期限内无正当理由不组织竣工验收的，不能以工程未验收合格为由，拒绝支付工程价款。
8. 实际施工人可向谁主张权利？
⑴我们观点
我们认为：建筑业吸收了大量的农民工就业。但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工追讨工资无门。为了有利地保护农民工合法权益，《最高法院施工合同解释》第26条第2款认定实际施工人有权发包人为被告主张权利的。但应当注意的是实际施工人以发包人为被告主张权利的是有条件限制的。审判实践中不能随意扩大《最高法院施工合同解释》第26条第2款的适用范围，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
⑵相关规定
《浙江高院施工合同解答》第23条规定：实际施工人可以向谁主张权利？实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。
9. 建设工程施工合同约定，发包人应在收到承包人结算书的60天内完成审价；但承包人在递交结算书后的第31天即起诉，该如何处理？
我们认为：工程竣工后，在合同约定的结算期限内承包人即提起诉讼的，人民法院应当驳回其起诉。双方在建设工程施工合同中约定发包人有委托社会审价的权利，在合同约定的结算期限未届满前，承包人即提起诉讼并向法院申请司法审价，该行为剥夺了发包人按合同约定委托社会审价的权利。在承包人没有证据证明建设方到期不履行义务的情况即提起诉讼，属起诉不适时，应当裁定驳回承包人的起诉。
10. 某建筑公司将某工程劳务作业分包给某劳务公司施工，2015春节，该劳务企业工作人员因劳务工资发生纠纷，有100多人驱车到劳务分包合同的发包人即建筑公司堵门索要工资，是否成立？
劳务分包合同符合《建筑法》第29条规定的劳务分包企业具备建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》规定条件的。劳务分包企业的人员只能向劳务分包企业索要工资，不能直接向发包人索要。
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