原标题：论《民法典》时代下的让与担保制度
作者：广信君达朱滔律师团队
前言
让与担保是一种非典型的担保方式，具有融资灵活、担保标的范围广泛、实现方式简便快捷、交易成本低、第三人阻碍债权实现的可能性小等优势，在受偿担保债权和融通资金等方面具有独特的功能性作用。虽然让与担保制度在《民法典》生效前始终未能予以正名，但是在商事实践交易中已被广泛运用。让与担保以担保物所有权的移转作为担保标的，对其法律构造和性质作何种理解，涉及到当事人之间以及与第三人之间的权利义务关系的问题，由于让与担保缺乏配套的法律规则，裁判者对其合法性、权利构成、实现方式以及权力冲突等引发大量争议，司法裁判观点未能统一。
鉴于此，最高人民法院于2019年7月3日至4日在黑龙江省哈尔滨市召开了全国法院民商事审判工作会议（以下简称“九民会议”），九民会议纪要第71条中明确认可了清算型让与担保的合法性，在完成公示的前提下，承认债权人的优先受偿权，并参照适用最相类似的担保物权规则处理让与担保的权利实现问题。
而2021年1月1日《民法典》正式生效，《担保法》《物权法》等8部法律以及相关司法解释同时废止，相继出台的《民法典》配套司法解释中《最高人民法院关于使用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释（一）》（以下简称“《担保制度司法解释》”）第68、69条，将上述规定正式写入其中并进行完善，明确规定，事先归属型让与担保条款无效，但合同约定债务人不履行到期债务时，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款的方式偿还债务的约定则应认定有效。因此，本文就让与担保中的合同效力、物权效力、实现方式以及权利冲突等方面的问题展开讨论。
一、让与担保的合同效力
在《担保制度司法解释》第68条规定中，通过描述交易过程的方式，对让与担保的交易结构和合同效力予以认可。但明确其认可的债权实现方式仅限于上文所述的清算型让与担保，对事前归属型让与担保的合同效力予以否认。其次，对债务清偿方式也予以明确，仅限通过对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款的方式偿还债务，对于债权人请求直接确认担保财产归属于债权人所有的方式不予支持，但相应的合同条款无效不影响合同的整体效力。
1．让与担保VS流质流押条款
我国担保物权制度中明确禁止流质流押条款，目的在于避免债权人滥用其强势的权利人地位优势，通过压低担保物价值的方式获取暴利，破坏交易市场中等价有偿的公平原则。因此，无论是九民会议纪要第71条还是《担保制度司法解释》第68条，均仅认可清算型让与担保的方式，对事前归属性让与担保不予认可。
但是，担保合同中约定了债务人如果不履行到期债务时，担保财产归债权人所有的该部分条款无效，并不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。流质流押条款无效后，债权人实现担保物权的问题仅能参照《民法典》关于担保物权的规定，对担保财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。换言之，就算合同中约定债务人不履行到期债务时担保财产归债权人所有，债权人也必须通过清算程序方能实现债权的受偿。因此，就算让与担保的担保形式被予以正名，但流质流押条款禁止的规定依然存在。
2．让与担保合同VS以物抵债协议
以物抵债和让与担保的区分关键在于该约定成立的时间节点。让与担保是在债务履行期届满前，债务人或第三人已将标的物的所有权形式上转移给债权人。由于该约定存在因违反流质流押条款而无效的问题，因此法律才规定必须通过清算程序来平衡双方当事人的利益。而在债务履行期届满后，债务人或第三人与债权人重新签订的以物抵债协议，属于当事人双方就债务人的债务清偿问题进行了新的约定，故一般不存在利益失衡的问题，当然就无须进行清算程序来保护债务人（此处暂不讨论以倒签买卖合同的形式来签署以物抵债协议等以合法形式掩盖非法目的的情形）。此时，担保的标的物尚未交付债权人的，债权人有权请求债务人或第三人履行以物抵债协议，向债权人交付担保标的物用以清偿债务；如果担保标的物已经交付债权人的，则债权人直接享有担保标的物的所有权。此处的“交付”指：动产已经交付、不动产或者股权已经办理完毕转移登记手续。债务人或第三人与债权人的上述做法，可以视为双方当事人在债务履行期限届满后对于债务金额和标的物价值进行了清算程序，并就转让担保标的物完整的所有权达成合意，不存在流质流押问题，应当认定债权人已实际取得标的物所有权。
但是，若当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，担保物尚未交付给债权人，债权人请求债务人交付的，因该行为属于以重新订立买卖合同的方式为债务人的债权提供担保，完全符合“后让与担保”的特征，所担保的标的物因为完成权利变动公示而不具备担保有限受偿的效力。根据九民会议纪要第45条：“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”以及《民法典》第401条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”当事人在债务履行期届满前达成的以物抵债协议，因流质流押条款的禁止债权人不能要求债务人履行交付义务而取得担保标的物的所有权，该以物抵债协议仅具有债权效力，债权人仅能根据原债权债务关系提起诉讼，并就债务人或第三人提供担保的财产适用《民法典》有关担保物权的规定优先受偿。
二、让与担保的物权效力
学术界中对让与担保的法律构成素两种说法：“所有权构造说”与“担保权构造说”。
“所有权构造说”认为，在担保合同中约定的财产形式上转移至债权人名下，实际上就是转让财产的所有权，债权人通过上述约定取得的即是完整意义上的所有权。只是在担保人与债权人内部之间存在一定的限制，债权人不得行使超过担保目的的处分行为。但是，当债权人违反内部约定将财产进行对外处分时，其行为属于有权处分，无论交易相对人是否知晓其与担保人的内部约定，均能取得标的物的所有权，此时，担保人仅能通过内部约定向债权人追究违约责任。
“担保权构造说”认为，债权人仅享有担保财产的担保物权，标的物的所有权仍应由担保人享有，当债权人超出担保目的将担保财产进行对外处分时，债权人的行为属于无权处分，此时的交易相对人必须满足善意取得的构成要件时方能取得标的物的所有权。
九民会议纪要以及《民法典》均采纳了“担保权构造说”，认为让与担保中的债权人仅取得形式上的所有权，标的物真正的所有权依然属于担保人所有。
三、让与担保的实现方式
《民法典》关于担保物权的相关规定中，有规定法定的清算方式以及约定的清算方式，债权人可以向人民法院提起诉讼，要求就担保标的物折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿，也可以和提供担保的债务人或第三人约定以担保标的物折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿，协商处置担保标的物。但是，当债权人已经是担保标的物的名义权利人时，其能否绕过担保人和法院，自行对担保标的物实施清算呢？
让与担保的清算可以分为归属型清算和处分型清算。前者指的是债权人可以取得担保标的物完整意义上的所有权，但须在财产评估后的数额与担保债权数额之间进行清算，若估值的数额超过被担保的债权数额的，债权人应当另行向担保人支付超过估值部分的款项；后者指的是债权人将以担保标的物折价、拍卖、变卖等处分方式处分担保标的物，再以其所得价款优先受偿，剩余价款债权人应当退回担保人。
从立法目的来看，法律禁止流质流押的最终目的在于防止债权人利用债务人的危困地位谋取暴利，损害债务人或第三人的合法权益，因此才需要清算程序来实现担保标的物的真实价值从而更好的横平当事人之间的利益。根据《担保制度司法解释》第68条第2款“债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持”的规定，当债务人清偿完毕其到期债务后，有权要求债权人对清偿债务后的剩余财产予以返还，进一步保障了债务人的利益。
综上，只要有公平合理的价值发现机制，赋予债权人强制清算的义务，无论该清算程序由法院主导、双方协商还是由债权人自行主导，均可实现平衡债务人与债权人之间利益的立法目的，应当认可债权人自力清算的法律效力，不能当然的认为债权人自主清算必然会侵害担保人利益。
四、让与担保中受让人善意取得的权利冲突问题
在“所有权构造”中，债权人获得的是担保标的物完整意义上的所有权，故其违反与担保人之间的内部约定对外进行担保标的物的处分时，其行为是有权处分，受让人通过债权人的有权处分所获得的财产不涉及善意取得。故无论交易相对人是善意还是恶意，均能取得担保标的物的所有权。但是，九民会议纪要、《民法典》以及《担保制度司法解释》中均否认了让与担保中“所有权构造”一说。
在“担保权构造”的让与担保形式中。当让与担保中的债权人以其具有权利人的权利外观对外处分担保标的物时，必定会出现担保人与受让人之间的权利冲突问题，当处分人对担保标的物的处分属于无权处分时，只要受让人满足善意取得的构成要件即能通过善意取得制度获得担保标的物的所有权。
《民法典》第311条第1款规定“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人，受让人受让该不动产或者动产时是善意的、以合理的价格受以及转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人的，受让人取得该不动产或者动产的所有权。”换言之，只要受让人非以不合理的低价或无偿受让的方获得担保标的物，且受让的动产已经交付、不动产已经登记时，根据《民法典》关于善意取得的规定，受让人即可善意取得相应担保标的物的所有权。
基于此，上述做法与规定同时也是担保人在让与担保模式中所面临的固有风险，因此，《民法典》第311条第2款同时规定“受让人依据善意取得的规定取得不动产或者动产所有权的，原所有权人（即提供担保标的物的债务人或第三人）有权向无权处分人（债权人）请求损害赔偿，此处的损害赔偿请求权包括侵权损害赔偿请求权、不当得利返还请求权以及违约损害赔偿请求权等。”此外，若担保人有证据证明受让人明知或者应当知道标的物上存在让与担保负担，仍然继续从债权人处受让标的物的，则受让人的善意可被担保人举证推翻，此时受让人则不属于善意相对人，不能通过善意取得制度取得担保标的物的所有权。
五、建议与总结
纵观人们一直以来的交易模式及习惯，“事前归属型让与担保”的约定在实践中依然会存在，且基于让与担保的“隐蔽性”，司法裁判中依然很难在表面上看似清晰的交易合同或者财产登记状态中将背后的“让与担保模型”从约定形式中分辨出来。
因此，为保证债权人能顺利得到通过让与担保条款的有效性实现让与担保权利，笔者提出如下建议：
1．债务人或第三人与债权人欲约定以让与担保的形式设立担保物权时，必须订立书面合同并明确债务人或第三人提供担保的标的物所有权由担保人保留，债权人仅能获得债务人或第三人为设立让与担保的意思表示所提供的担保物权。这是司法实践中认定当事人是否具有设立让与担保意思表示的重要依据之一。
2．让与担保条款中需明确当债务人不履行到期债务时各方实现让与担保的清算义务，不能笼统约定当债务人不履行到期债务时债务人或第三人所提供的担保标的物的所有权直接归债务人所有，否则，该条款会因违反流质流押条款而面临无效。此外，为保障提供担保标的物的债务人或第三人的合法权益，还可进一步约定当债权人怠于行使担保权利时，债务人或第三人同样有权对担保标的物进行清算程序从而清偿所欠债务。此处约定的清算义务可以表现为对担保标的物进行折价、拍卖、变卖所得的价款优先受偿。
3．债务人或第三人提供的担保标的物应当进行形式上的转移，即完成所有权变动的公示，动产应当交付、不动产或股权应当完成变更登记。
以上建议仅供读者参考。必要时，建议聘请专业律师代为草拟相关合同，避免因合同约定不严谨或无效等产生后续法律纠纷，甚至导致诉累。《民法典》以及《担保制度司法解释》实施以后，使此前一直存在于交易习惯中的让与担保制度浮出水面，不再停留于理论。
在上述法律规定的加持下，让我们更加清晰了解到让与担保中不同的约定模式、操作模式所带来的结果，为商事领域中的市场交易主体提供了更多的选择以及操作指导。
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