第853号,如何认定以贩养吸的被告人贩卖毒品的数量

最高法院公布刑事指导案例第853号。刑事审判参考（2013年第2辑总第91辑） 整理资料来自，铁齿铜牙律师网
高某贩卖毒品、宋某非法持有毒品案[第853号]——如何认定以贩养吸的被告人贩卖毒品的数量以及为他人代购数量较大的毒品用于吸食并在同城间运送的行为如何定性
一、基本案情
检察院以高某犯贩卖、运输毒品罪，宋某某犯运输毒品罪，向法院提起公诉。
高某及其辩护人辩称，高某的行为属于代购毒品，不构成贩卖毒品罪，同城交易也不构成运输毒品罪。宋某辩称，其行为不构成运输毒品罪。
法院经公开审理查明：2008年年底某日，高某在一宾馆房间内，以6000元的价格向王某贩卖甲基苯丙胺11.9克。2010年1月间，高某又先后2次以，3 000元和6500元的价格向王某贩卖甲基苯丙胺5.95克和11.9克。
2010年3月初的某天，高某指使被告人宋某某携带5500元毒资到某加油站，向高某事先联系的毒贩购买甲基苯丙胺11.9克，宋某某将购买的毒品送至高某居住的小区交给高某。
2010年3月底的某天高某指使宋某某携带5500元毒资到某酒店，向高某事先联系的毒贩购买甲基苯丙胺11.9克，宋某某将赂买的毒品送到高某居住的小区交给高某时被当场抓获。
法院认为，高某明知是毒品而予以贩卖，并以贩卖为目的购买毒品，其行为构成贩卖毒品罪。宋某明知是毒品而非法持有，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。高某贩卖甲基苯丙胺共计53.55克，数量大，应当依法惩处。鉴于宋某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。高某指使宋某为其购买毒品属于同城交易，购毒地点与送货地点间距离较短，不符合运输毒品罪的构成要件。宋某为他人代购毒品，现有证据不能证明其从中牟利，故对其应当以非法持有毒品罪追究刑事责任。对高某及其辩护人、宋某所提不构成运输毒品罪的意见予以采纳。现有证据足以证实高某向王某贩卖毒品的事实，故对高某及其辩护人所提不构成贩卖毒品罪的意见不予采纳。据此，依照《刑法》第347条第一款、第二款第一项、第七款，第348条之规定，判决如下：
1．被告人高某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万五千元。
2．被告人宋某

某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元。
一审宣判后，高某提出上诉。其辩护人提出以下上诉理由，：一审认定事实不清、证据不足，不能排除高某为王某代购毒品的可能性；高某为他人代购及为自吸而购买毒品，应当认定为非法持有毒品罪。即使认定为贩卖毒品罪，灭失的11.9克甲基苯丙胺不应计人其贩卖毒品的数量；对查获的毒品在量刑时应当考虑高某吸食毒品的情节。
法院经审理查明：2008年年底某日、2010年1月间，高某先后三次向王某贩卖甲基苯丙胺共计29. 75克，得款15500元。2010年3月底某天，高某指使被告人宋某携带5500元毒资到某酒店向他人购买甲基苯丙胺11.9克。宋某将购得的毒品送交给高某时被当场抓获。
法院认为，高某明知是毒品而予以贩卖，并以贩卖为目的购买毒品，其行为构成贩卖毒品罪。宋某明知是毒品而非法持有，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。高某先后3次向王某贩卖甲基苯丙胺共计29.75克的事实清楚，证据确实、充分，查获的11.9克甲基苯丙胺应当一并计入其贩毒数量。对高某及其辩护人所提一审认定事实不清、证据不足，高某为他人代购及为自吸而购买毒品，应当认定为非法持有毒品罪的上诉理由和辩护意见不予采纳。高某既贩卖又吸食毒品，其于2010年3月初购买的11.9克甲基苯丙胺，存在被高某自行吸食的可能性，且相关毒品已灭失，不应计入高某贩卖毒品的数量，从高某处查获的11.9克甲基苯丙胺虽计人其贩卖毒品的数量，但量刑时应酌情考虑高某可能吸食其中部分毒品的情节，故对高某及其辩护人所提灭失的11.9克甲基苯丙胺不应计入其贩毒数量，对查获的毒品在量刑时应当考虑高某吸食毒品的情节的上诉理由和辩护意见予以采纳。原判对高某贩卖毒品的数量认定不当，依法应予纠正。据此，依照《刑事诉讼法》（1996年）第189条第二项，《刑法》第347条第三款、第348条、第56条第一款、第55条第一款、第52条、第53条之规定，判决如下：
1．撤销原判对高某以贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万五千元的部分。
2．高某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金二万元。
二、裁判理由
本案中，高某既贩卖又吸食甲基苯丙胺，属于以贩养吸的毒品犯罪分子。关于高某贩卖毒品的数量认定，涉及三部分毒品：一是对于高某三次向王某贩卖的29.75克甲基苯丙胺，无疑应当认定为高某贩卖毒品的数量。二是对于高某于2010年3月底购买后被查获的11.9克甲基苯丙胺，应当计入高某贩卖毒品的数量，但在量刑时应当考虑高某可能吸食其中部分毒品的情节，酌情从轻处罚。三是对于有证据证实高某在2010年3月初购买但未能查获的11.9克甲基苯丙胺，一、二审法院的认定不尽一致。二审法院不予认定的主要理由是，没有证据证明这部分毒品被高某贩卖，且这部分毒品已经灭失，毒品数量又在个人合理吸食量范围之内，存在被高某自行吸食的可能性，故对这部分毒品不应计人其贩毒数量。应当说，这种处理符合《纪要》规定的精神。但特别需要注意的是，对于个人合理吸食量的把握，既要考虑被告人购买毒品的数量，也要考虑这些毒品用于吸食的周期，不宜将毒品吸食数量标准定得过高，否则极可能造成定罪不准确，不利于有效打击毒品犯罪。
（二）不以牟利为目的，为他人代购数量较大的用于吸食的毒品并在同城内运送的行为，构成非法持有毒品罪。
本案中，宋某受高某指使，携带高某给付的毒资，前往指定地点向高某事先联系好的贩毒人员购买毒品，属于为他人代购毒品的行为。对于宋某的行为，一、二审法院认定为非法持有毒品罪是正确的。主要理由在于：第一，宋某的行为不构成贩卖毒品罪的共犯。高某既贩卖毒品又吸食毒品，但在案证据证实宋某主观上确实不明知高某有贩毒行为，故宋某的行为不属于明知他人贩卖毒品而为其代购毒品的情形，不具备按照贩卖毒品罪共犯论处的条件。反之，如果在案证明表明宋某某明知高某系以贩养吸的人员，其代购的毒品很可能被高某贩卖，则宋某某构成贩卖毒品罪的共犯。第二，宋某的行为不构成贩卖毒品罪。现有证据表明，宋某为高某代购毒品并未从中牟利，不属于变相加价贩卖毒品的行为，且宋某知道高某系吸毒人员，自认为高某购买毒品的目的是用于吸食，故其行为不构成贩卖毒品罪。第三，宋某的行为符合非法持有毒品罪的构成要件。宋某不以牟利为目的，在不明知高某有贩卖毒品行为的情况下，认为高某购买毒品仅用于吸食，所代购的毒品数量超过了刑法第348条规定的最低数量标准，符合非法持有毒品罪的构成要件，应当以非法持有毒品罪定罪。另外，值得注意的是，非法持有毒品罪通常被视为一种状态犯，一般情况下，只有对被告人实际持有的毒品才能认定为非法持有毒品的数量。本案中，只能将已查获的11.9克甲基苯丙胺认定为宋某非法持有毒品的数量，宋某在2010年9月初代购的11.9克甲基苯丙胺去向不明，属于已经灭失的毒品，不宜计入其非法持有毒品的数量。
对于宋某在代购毒品过程中同城内运送毒品的行为，及高某指使宋某接取、运送毒品的行为，公诉机关指控为运输毒品罪。本案中，宋某受高某指使为其代购毒品后，携带毒品前往同城之内相距仅十分钟左右车程的地点将毒品交给高某，运送毒品的距离较短，且没有证据证实宋某由此赚取了运费，故不宜认定为运输毒品罪。实际上，对宋某短距离运送购得的毒品并交给高某的行为，可视为其代购毒品行为的一部分，故无须将其代购毒品行为中的运送毒品环节割裂开来单独认定为运输毒品罪。