融资性循环贸易纠纷的诉讼策略选择｜高杉LEGAL

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“融资性循环贸易纠纷”的诉讼策略选择

 

作者｜杨征宇（国浩律师（北京）事务所高级顾问）

作者｜崔映西（国浩律师（北京）事务所律师，[e-mail]，微信：15911189560）

 

*本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场，且不作为针对任何个案的法律意见*

 

近几年来，随着宏观经济调整，一类“以融资为目的”的大宗商品买卖合同纠纷开始在全国各地频发。该类案件典型特征突出，交易结构雷同，涉案金额巨大，涉及的法律关系和法律问题复杂，有诸多值得研究的地方。

 

笔者研读了最高人民法院、北京、天津、上海、福建等地法院自2014年后公布的近百件“融资性贸易”类型案件，并结合本团队办理若干起类似案件的经验，遴选了其中较为典型的31件融资性循环贸易合同纠纷，简要对此类案件的特点、诉讼策略和法院的裁判思路逐一分析。

 

一、典型的循环贸易形式

 

典型的循环贸易纠纷业务表象体现为三个循环：

 

即交易循环——A向B买货、B向C买货、C再向A买货；资金循环——A支付部分货款给B，B将全部货款支付给C，C再将货款付回到A，相互开具增值税发票；货物循环——C向B发货，B向A发货，A再向C发货，但实际不产生货物流转，仅流转货权凭证。如此三方签订三份货物买卖合同，每份合同之间约定3个月到半年不等货物交期，实际作为借款的期限，最终实现资金的融出和融入。

 

若对上述结构稍加变形，也可形成其他两种普遍的循环贸易：一种是在三方循环的基础上引入更多主体，也即引入D、E、F等，实现资金多方周转，形成多方循环，与三方循环并没有实质区别；另一种表现为贸易链条上的最上游A与最下游C之间没有名义上的买卖合同关系，但A、C是具有关联关系的企业，同属同一实际控制人，资金也能够在A、C之间形成循环，但A、C之间有可能不签订买卖合同。

 

二、案件特点

 

此类案件所依附的基础交易结构呈现出以下共同特点：

 

1、民营企业发起交易，国有企业承担风险

 

纵观近年来融资性贸易合同的纠纷，原被告双方皆为国有企业的占了此类纠纷的大多数。溯其合同签订的源头，无外乎是民营企业C需要融资，但是又无法从银行获得贷款，于是采用此种“假买卖真借贷”的方式向资金相对充裕、融资成本较低的国有企业“融资”。但由于国有企业资金监管的限制，有意放款的“出借人”A（国有企业）通常不能将全部货款直接预付给下游的“借款人”C，而需要引进另一家国有企业B作为中间方（注：中间方又通常被称为“过桥方”，是指那些为实现资金上游企业合法融出，再合法流入到下游真正融资方，在其中担任“桥梁”作用的企业。“过桥方”并不实际出资，但需要与上下游签订合同，并完成表面的发票、货物凭证的流转，收取一定的手续费），先将全额资金付给B，再由B向实际借款的民营企业转款。在此种交易结构下，融资方用小笔资金撬动大笔借款，正常情况下通过循环贸易的形式实现本息流转，但一旦资金链断裂，C几乎确定丧失还款能力。此时A为弥补损失，通常会将作为“过桥方”的B告上法庭，一场由民营企业发起的融资游戏，最后却演变成为国有企业A、B之纠纷。

 

2、表面合同法律关系和实质借贷法律关系杂糅，案件复杂

 

融资性循环贸易纠纷案件复杂，其复杂之处盖因三重法律关系交织：

 

第一层是以采购合同为形式呈现的买卖法律关系，又可细分为单纯的买卖合同关系和以“委托采购”为形式的委托关系加买卖关系两种情况；

 

第二层是以资金融通为表现形式的借贷法律关系，合同各方在这一层次中分别扮演出借人、中间方、借款人三种角色，有时还有名义借款人和实际借款人不一致的情况发生；

 

第三层则有可能是以非法占有为目的的诈骗犯罪法律关系。在该层次中，当事人则以犯罪嫌疑人、受害人、犯罪行为的共犯等身份出现。

 

以上三层法律关系中当事人的地位、态度、诉求各不相同，所陈述的真实意思和用于证明其真实意思的证据材料也各不相同，各方的博弈点和博弈空间互有重合与矛盾，这正是融资性循环贸易纠纷略显复杂之处。

 

3、涉案主体众多，原被告双方往往只是循环贸易链条中的一环

 

如上所述，此交易结构下至少要有A、B、C三方主体参与循环过程，四方甚至多方主体参与融资的案例亦不鲜见。北京市一中院作出的（2014）一中民（商）终字第09104号判决即为多个主体参与循环贸易的典型代表：

 

“本院查明……涉案货物由安力博发集团卖予航天信息公司，航天信息公司卖予中之杰公司，中之杰公司卖予煤科院，煤科院卖予海航公司，海航公司卖予康拓公司，康拓公司再卖予安力博发集团。本案中煤科院是出资方，安力博发集团是融资方，安利博发通过设计向煤科院出售设备又将该设备买回的形式，实现了资金的回流……”

 

但此类案件的客观事实和当事人呈现给法院的事实往往并不完全一致。通常情况下，原告会剪裁掉大部分涉及循环的事实，仅以贸易链条中的一个环节向法院起诉，例如上面提到的这个案件在起诉时也仅涉及出售环节，当事人剪裁了整个交易中的一段向法院呈现，最终是在被告的抗辩和法院调查过程中才将买回环节的各方主体逐一呈现。

 

4、单个交易合同正常，串联之后异常，整体来看违背商业逻辑

 

在融资性循环贸易案件中，有部分案件的各方主体会在贸易一开始签订多方《战略/框架合作协议》，合作协议中分配各自的角色和分工，然后通过具体的个别买卖合同落实该框架协议的内容；有的则直接由涉案各方之间一对一签订买卖合同。但无论《框架协议》是否存在，单独考察每份买卖合同的内容，从合同文本本身都无法找到太多的异于常理的地方，即使存在一些较为苛刻的条件（例如买方不得对货物质量、数量发表异议，市场涨跌不影响买方全额付款等），仍然不足以否定商事主体之间的交易行为的合理性。但若是将上下手之间所有的买卖合同串联到一块儿看，综合双方提供的案件背景信息，则违背合同基本的商业逻辑之处陡然增多——例如在（2015）成民终字第166号判决书中所述：

 

“……买卖合同对货物种类、规格、质量、验收标准、交货方式、提货成本、损耗、费用承担等均未作出约定……案涉合同均在同一天内签订完成，交易货物无差价，交易利润以固定利息的计算方式结算并在结算单中表述为‘起息日’……均不符合大宗商品交易的交易惯例”。

 

再有，循环贸易中要实现资金的回转，又要支付贷款方的资金占用成本，高卖低买是借款方唯一的途径，也是完全不符合基本商业逻辑之硬伤。在（2014）浙商终字第61号判决中，法院即认为：

 

“同一批油品，如此低卖高买，东泰公司净亏110元／吨，该贸易行为完全违背商业常理。且在该买卖合同发生前，东泰公司与宁化公司有过多次交易，双方并非不熟悉，因此如此循环采购销售交易行为显然有悖贸易惯例。”

 

5、代表货权的各类凭证大多涉嫌伪造

 

根据《合同法》第135条规定，货物交付既可以是实物交付，又可以是提取货物单证的交付。而在融资性贸易过程中，由于参与主体之间心知肚明各方的目的是为了融资，没有人实际需要提货，因而货物也就不发生实物的流转，交付无一例外的表现为货物单证的交付。单证交付带来的最重要的两个问题是：第一，该单证是否真实；第二，该单证是否具有物权法上表征货权的能力。在诉讼案件审理过程中，第一个问题显得更为突出。其中，既有因为借款方根本就没有货物，为取得出借人的信任而私刻了仓储方的公章，伪造成有货的情况；又有因为出借人根本不关心货物，全权委托给借款人操作而被私刻、盗用公章的情况。

 

典型的如北京二中院作出的(2015)二中民(商)终字第08976号案件中，原告竭力主张的事实之一即《货权转让证明》是虚假的，从而试图论述整个交易没有货权流转。原告在庭审中陈述：

 

“（仓储方）森世宝公司印章印文与所提供样本的印文不是同一枚印章盖印，签字人史建国系其聘用的临时装卸工……因而本案中中铁鹰潭分公司根本没有交付货物……”

 

再如（2015）津高民二终字第0093号判决：

 

被告在第一次庭审中当庭认可其与原告间为买卖合同关系，且主张已发货开票，并提供了发货确认单及开票确认单，后因原告对发货确认单上的公章真实性提出异议，被告遂申请了公章真伪的鉴定。经鉴定，被告提供的发货确认单及开票确认单中的公章与鉴定样本的公章不一致……因而被告主张已经发货的抗辩无事实及法律依据，原审法院不予采信。

 

三、诉讼策略的选择

 

1、诉讼对象的选择

 

当前融资性循环贸易纠纷呈现的最大特点就是诉讼案件中原被告双方几乎均为国有企业。在绝大多数循环贸易中，由于合规和资金风险管控的要求，作为“贷款方”的国有企业通常不能直接将全部货款预付给下游民营企业，从而需要引进另一家国有企业作为资金的过桥方，由过桥方向实际借款人转款。一旦真正的借款人不能还款，作为实际出资人的国有企业事实上面临两个选择：一是向“过桥”的企业主张表面上的合同权利，另或是向“借款”的民营企业主张实际的借贷权利。但如上文所述，纠纷发生时作为实际借款人的民营企业此时通常已经丧失偿债能力，再向其追偿资金已经没有实际意义。因而，贷款方往往选择对有偿付能力的国有企业提起诉讼，造成了融资性贸易最后变成国企之间诉讼的场面。当然，我们看到有部分案件中的当事人会既向“过桥”的国有企业主张买卖合同上的权利，又同时向“借款”的民营企业主张“委托合同”上的权利，也不失为一种策略。但是在诉讼中应当引起高度注意的是，两案同时起诉容易让同一当事人在不同案件中产生自相矛盾的陈述，因此同时对上下手进行诉讼一定要格外谨慎，避免弄巧成拙。

 

2、案由的选择

 

融资性循环贸易合同纠纷是极其容易被类型化的诉讼案件。从目前公布的裁判文书来看，绝大多数案件选择以“买卖合同”为案由起诉。考察其中原因，最主要有三：第一，出借人已明知借款人无力偿还，此时选择以买卖合同起诉，尚能对下游未实际交货的“过桥方”有买卖合同上的权利；第二，在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）发布前，法院对企业间借贷的态度一直处于较为保守的状态，虽然有一些层面的“讲话”或“精神”有条件的改变了先前一概否定的态度，但各地法院在执行层面依然对此没有统一的执法标准，因而为规避直接以企业间借贷起诉被判定合同无效的风险，当事人和律师也倾向于选择以买卖合同为由起诉；第三，以“买卖合同”为由起诉在一定程度上也更加符合国有企业内部审计、合规制度的要求。

 

但值得注意的是，以“买卖合同”为由起诉的策略安排在先天上具有一个重大的风险：当审理中法院查明的法律关系与原告起诉的法律关系不一致时，如果原告坚持不变更诉讼请求和理由，则面临被驳回的风险。这一点随着去年底《民间借贷司法解释》第二十四条规定的出台而变得更加明确。实践中这类的案例也在大量产生，无论是民间借贷司法解释施行之前还是之后。比较有代表性的案例有(2013)浙舟商初字第8号、(2015)苏商终字第00438号。

 

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

 

3、管辖的选择

 

如上所述，在融资性循环贸易合同中发生纠纷乃至最终成诉的双方往往是两家国有企业，管辖权往往成了原被告双方“掰手腕”的第一回合。在我们梳理的过往案件中，对于管辖权问题的角力常见有以下形式：

 

（1）拆分标的

 

在案号为(2014)宝民二(商)初字第1920号-第1931号的共计12份判决书中，原被告双方一共“履行”完成7笔共计39份销售合同，剩余第8、9笔共计12份销售合同并未履行。此时原告采取的诉讼策略是按照每一份未履行的销售合同在上海市的基层法院起诉一次，一共分成了12个诉讼，笔者推测原告此举或有策应级别管辖之考虑。

 

（2）依据不同的合同文本在不同地域起诉

 

在浙商控股集团有限公司与北京京城工业物流有限公司、沈阳东方钢铁等公司的诉讼中，关于管辖权的问题双方就进行了反复的拉锯诉讼。本案中，浙商控股作为托盘方率先对京城工业物流提起了委托合同的诉讼，依据是双方签订的《内贸代理协议》所约定管辖地为浙商控股所在地，京城工业提出管辖权异议，二审后被驳回；期间京城工业又在北京二中院对东方钢铁、浙商控股启动了要求确认企业间借贷合同无效的诉讼，依据是京城工业与东方钢铁签订的《框架协议》所约定的管辖地为京城工业所在地，浙商控股提出管辖权异议，二审后被驳回。但本案中非常值得斟酌的一点是北京法院能否在管辖权裁定中认定本案为借款关系，从而更进一步认定按照借款合同的实际履行地取得对本案的管辖。

 

4、原告诉请与被告的抗辩

 

当一个案件确定了被告和诉由（法律关系）之后，其诉请也就显而易见了。在融资性连环购销合同纠纷中，原告的诉请几乎毫无例外的均为（确认/判令）解除合同、返还货款、承担损失或赔偿违约金。

 

此时被告如何抗辩是分析这类诉讼较为有意思的环节。在大多数的诉讼中，被告的抗辩理由主要有三种：一为已经交货，完成了货物买卖合同项下的义务；二为原告的买卖合同实质上是借贷合同，属于以合法形式掩盖非法目的的合同，应当认定合同无效；第三种抗辩则是考虑到《民间借贷司法解释》出台后，不再认定非常业的企业间借贷属于非法，因而以表面买卖合同系当事人之间通谋的虚伪意思表示为由，主张当事人的真实意思表示是借贷而非买卖，因而不应当支持原告按买卖合同主张的诉讼请求。

 

在第一种答辩思路中，被告通常以原告出具的《收货确认书》等形式上已经交货的文件为关键证据。以北京二中院作出的(2015)二中民(商)终字第08976号判决为例：本案中原告曹妃甸公司主张中铁公司在签订煤炭销售合同后并未交货，要求解除合同、赔偿损失。在一审审理过程中，被告中铁公司将《货权转让证明》作为证据提交，曹妃甸公司不认可《货权转让证明》中仓库方森世宝公司加盖的合同专用章的真实性，但在一审法院反复释明不申请鉴定的不利后果后，曹妃甸公司仍不申请鉴定，一审法院遂采信《货权转让证明》，认定各方合同权利义务终止。曹妃甸公司在二审中对申请鉴定的态度发生了一百八十度的转变，但未受到二审法院许可，曹妃甸公司自行提交的鉴定报告也因为程序和检材问题未被法院支持，最终二审法院驳回了曹妃甸公司的上诉。由本案可以看出，《货权转让证明》是否真实有效是两级法院最为关注的核心，而曹妃甸公司从未否认过其在《货权转移证明》上盖章的真实性，也未否认其在出库单、出库通知书上加盖公章的真实性，仅以仓库用章有可能涉嫌伪造为由请求确认中铁公司未完成交货义务，其证明力自然不足。

 

第二种答辩策略在2015年以前是非常重要的抗辩理由，但随着《民间借贷司法解释》明确了企业间借贷的合法性问题，律师再难援引“以合法形式掩盖非法目的合同无效”作为认定连环购销合同无效之依据，因此在此不再赘述。

 

第三种答辩是当下较为主流的被告方的策略。在这类答辩中，被告力主双方合同“名为买卖，实为借贷”，希望通过各种证据证明买卖合同的不合理性，从而揭开表面买卖合同的法律关系，引导法官对实质上的借贷关系进行探析。但此种答辩策略的论证复杂，逻辑链条长，证明难度较大，归纳起来主要有如下几点：

 

A.被告要想证明这是一个借贷，就必须证明资金的流转过程，但往往作为“过桥方”的被告只掌握自己上下手的资金流转情况，难以掌握资金在实际使用人和出借人之间的流转情况。

 

B.被告还需证明原告也就是资金的出借方对资金链条上的每一环节是知情的，在众多没有签署过所谓的“购销战略协议”的案件中，证明难度非常之大。

 

C.被告证明真实法律关系是借款的证据往往是间接证据、传来证据，例如涉案当事人在事后的录音，在公安机关所做的笔录等，而原告起诉的依据往往是直接证据。从证据效力上讲，被告所提交的证据效力弱于原告所提交的证据。

 

D.原告起诉的事实和理由往往是数个买卖合同中的一个，而被告想推翻这一表面关系就需要将数个买卖合同的当事人都追加到案件中来，才能说明整个交易链条的情况，这样的论证方法大大增加了法官的工作量，尤其在二审案件中更难得到法官的支持。

 

5、如何组织证据

 

在融资性循环贸易中，原告提起的解除合同之诉较为简单，仅需提交合同文本和付款证明，即完成了初步的证明责任。被告在证据组织上往往处于劣势，尤其是被告希望揭开表面买卖合同关系，主张以实质的借贷关系认定案件时更为困难。通常情况下，被告提交的证据材料主要有如下种类：

 

A.涉案多方签订的《框架/战略协议》，用于证明案件的背景和商业模式、交易目的。

 

B.当事人过往已经完成的交易合同的文本、单据、税票等，用于证明双方的交易惯例以及原告对此种交易的真实意思是明知的。

 

C.当事人的谈话录音、往来邮件、QQ聊天记录等，证明目的与上点相同。

 

D.当事人的商业背景资料、同时期该产品的市场行情、市场保有量、常规交易模式等，用于说明涉案的交易严重违背大宗商品交易规则和逻辑，例如笔者曾提交过卖方在国土资源部登记的矿产产能以及相关大宗商品全国性行业协会提供的说明，证明双方合同约定的销售量是该产能的几十倍，几乎达到了全国市场产量的二分之一，显然该交易不是正常的大宗商品买卖。

 

E.刑事案件中的各类材料（详见下节）

 

6、核心证据的使用

 

我们注意到，在大量的融资性循环贸易中，尤其是早期长三角地区的钢贸案件中，刑民交叉问题较为高发。一旦实际借款人出现无力偿付的情况，“报警抓人”往往成为出借方或通道方的选择之一。而伴随公安机关的介入，涉案相关人员在公安机关所做的供述、公安/检察机关的在刑案中的程序性文件、在先的刑事判决都有可能成为当事人依靠的核心证据。而因为当事人身份的不同，原被告对刑事材料的运用也各有特点，试举两例如下：

 

在北京二中院的(2015)二中民(商)终字第08976号中，原告曹妃甸公司向中铁公司买煤，但对曹妃甸公司较为不利的证据是中铁公司持有盖有曹妃甸公司印章的《货权转移证明》。因而曹妃甸公司主动报警并申请一审法院调取了涉案当事人在天津市公安局所做的询问/讯问笔录，曹妃甸公司主张通过该笔录中仓库人员的供述可以直接证明《货权转让证明》系他人伪造，继而证明中铁公司、中铁鹰潭分公司并未履行合同义务。

 

而在宁波市江北区法院(2015)甬北商初字第51号案件中，中航国际公司主张广铁公司未履行交货义务，广铁公司的主要答辩理由之一即为被告与原告中航公司之间并非买卖合同关系，而是中琦公司法定代表人宋光宇诈骗中航公司的一个环节。为此，广铁公司在中航公司第一次起诉前向广州铁路公安处报案，并在第一次起诉中获得了驳回原告起诉的有利判决，在中航公司第二次起诉后又提交了相关的刑事判决书、公安对中琦公司人员询问笔录等，用以证明原告自始就知道货物不需要交付，双方是融资为目的而非买卖。

 

通过以上两个案例可以看出，刑事证据对双方权利义务的影响都意义重大。但“刑民交叉”案件历来是刑事、民事审判中的难点问题，关于法院会如何认定刑民之间的牵连性，实践中认定标准也较为模糊，不乏矛盾判例。就融资性循环贸易纠纷的裁判规则，本文作者还将继续撰文分析。