工程质量保证金返还的裁判规则

作者按：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称司解二）已于2019年2月1日施行。通过对条文的分析研究，并结合司解一在施工合同纠纷处理中的适用实践，笔者认为，司解二的适用存在诸多疑点，并有理由预计其在未来适用上可能产生偏差甚至困境。“建工衔评”从2019年1月17日开始，聚焦分析、揭示司解二适用中的这些疑点与困惑，并尝试针对部分问题给出化解建议，以期对读者的案件代理甚或裁判裁决工作有所裨益。本期文章聚焦：有关工程质量保证金返还的裁判规则。

本文共计6,136字，建议阅读时间12分钟

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称司解二）已于2019年2月1日起施行。为行文简便计，本文将2005年1月1日起施行、今后仍与司解二同时适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相应简称为司解一。通过对条文的分析研究，并结合司解一在施工合同纠纷处理中的适用实践，笔者发现，司解二的内容存在诸多疑点，并在未来适用上可能产生偏差甚至困境。”建工衔评“以纠纷当事人视角聚焦分析、揭示司解二适用中的这些疑点与困惑，并尝试针对部分问题给出化解建议，以期对读者的案件代理甚或裁判裁决工作有所裨益。本期文章聚焦：有关工程质量保证金的裁判规则。

司解二第八条涉及工程质量保证金的返还，其条文如下：

（第一款）有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

（第二款）发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

疑点：保证金返还期限届满是发包人返还工程质量保证金的充分条件吗？

司解二第八条第一款列举了承包人有关发包人返还工程质量保证金的请求应获人民法院支持的三类情形均属于保证金返还期限届满或者推定为届满的情形，由于其文字表述为“有下列情形之一，……，人民法院应予支持”，当事人极易产生下列误解：保证金返还期限届满是发包人返还工程质量保证金的充分条件。

实务中，承包人主张发包人返还工程质量保证金的请求要得到支持，通常应满足三项条件，即：第一，返还期限已届满；第二，返还金额被认定；第三，返还条件已成就。因此，本文认为，司解二第八条第一款仅涉及上述第一项条件，因而其隐含的适用前提是：上述第二、三项条件已满足（其中，返还条件已成就包括发包人不正当地阻碍条件成就时的推定条件已成就）。可以说，司解二第八条第一款的文字表述存在瑕疵，就文字含义而言，容易造成上述误解。本文建议的表述是：有下列情形之一，承包人主张发包人返还工程质量保证金的期限已届满的，人民法院应予支持：（一）……；（二）……；（三）……。

以下就返还期限、返还金额和返还条件分别讨论工程质量保证金返还纠纷中的主要问题。

（一）工程质量保证金返还期限

工程质量保证金返还期限的裁判规则是明晰的，即：有约定的从约定；无约定的，推定为两年。实务中，当事人约定工程质量保证金返还期限过长的，如何处理？比如，下列条款为常见：全部工程的保修期届满后一个月内发包人无息返还工程质量保证金（如有）。而根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，对于基础设施工程、房屋建筑工程的地基基础和主体结构工程，法定最低保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限（通常为至少五十年）；对于房屋工程的防水防渗部位，法定最低保修期为五年。工程保修期自竣工验收合格之日起计算。示例中的“全部工程的保修期届满”可能被理解为工程的设计使用年限届满，或者至少防水防渗部位法定最低保修期为五年。有观点认为，当事人约定工程质量保证金返还期限为工程的设计使用年限的，显失公平，应不予认定，并应认定为两年。本文认为，示例中当事人的约定并未违反法律、行政法规效力性强制性规定，不宜认定为无效。在约定有效的前提下，裁判者变更或者否定当事人的有效约定，应基于承包人对合同条款的撤销变更权的行使和裁判者对于该撤销变更权的确认。考虑到合同当事人的撤销变更权有一年的除斥期间，承包人如逾期行权，上述工程质量保证金超长返还期限的约定将无法撤销或变更，依然有效。裁判者欲在承包人失去对合同条款的撤销变更权之后，依职权强行干涉有效合同的约定，仅以宽泛的公平原则为理由难以令人信服，至少应基于比合同当事人成立合同撤销变更权的理由（重大误解、显失公平、承包人受欺诈、胁迫或者发包人乘承包人之危，使承包人在违背真实意思的情况下订立合同）更强烈的理由，否则将冲击合同撤销变更权制度的根基。

（二）工程质量保证金返还金额

实务中发包人常以工程质量缺陷为由提出拒绝返还或者拒绝全额返还工程质量保证金的抗辩。工程质量保证金返还金额应当依据当事人合同约定的工程质量保证金在返还期限届满前的扣减规则予以认定。通常情况下，如果在约定的缺陷责任期内工程质量存在可归责于承包人的缺陷需要维修，但承包人拒绝维修或者拒绝承担维修费用的，即便没有明确约定，发包人亦当有权从工程质量保证金中扣除相应维修费用，上述处理方法为业界普遍认同。然而，如果当事人约定，承包人未及时维修时发包人有权直接没收工程质量保证金全部或一部，该约定一般难谓无效，发包人可依约定的扣减规则行事，工程界和法律界对此亦争议不大。有争议的进一步问题是，缺陷责任期内工程质量出现问题，但不可归责于承包人，承包人拒绝维修的，发包人是否仍有权扣减工程质量保证金？对此存在不同观点。

最高法院民一庭认为[1]：如果是由于他人原因造成的缺陷，应由发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。该观点事实上来源于住建部、财政部共同颁布的行政规章《建设工程质量保证金管理办法》第九条第二款[2]。

然而，最高法院民一庭的上述观点、行政规章《建设工程质量保证金管理办法》第九条第二款似与作为上位法的行政法规《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定不相容，值得商榷。本文认为，即便是由于他人原因造成的缺陷，亦应由承包人负责维修，承包人不承担费用，但是如承包人拒绝维修，或者因拒绝维修、不及时维修造成发包人损失的，在一定条件下发包人仍可主张从工程质量保证金中扣除一定金额。本文观点的理由在于：首先，缺陷责任期对应于工程质量保证金返还期限，工程质量保证金返还期限届满即缺陷责任期届满。上述期限届满后通常工程保修期尚未届满，工程质量保证金返还期限（即缺陷责任期）属于工程保修期的一部分，工程保修期内承包人的保修义务内容亦即缺陷责任期内承包人维修义务内容，实务中几乎不存在两者分别做不同约定的情形。因此，法律、行政法规对于工程保修期内承包人保修义务的规定亦即法律、行政法规对于缺陷责任期内承包人维修义务的规定。其次，《建设工程质量管理条例》第四十一条明确规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。依据上述规定，承包人承担保修义务不以其作为具体工程质量问题的责任人为前提，仅以属于其保修范围和处于保修期限为条件，亦即，无论工程质量问题的责任人是否承包人，只要发生在保修范围（即承包人施工完成的工程范围）和保修期限内，承包人均应先自费履行保修义务。只是在工程质量问题不可归责于承包人的情形下，承包人不最终承担维修费用，但不应理解为，承包人有先要求发包人确认或支付维修费用再履行维修义务的先履行抗辩权。原因是，工程质量缺陷的责任判断在许多情形下具有复杂性，经常存在难以短时间确定甚至根本无法确定的可能，如果维修工作在认定质量责任、确定维修费用（况且发包人与承包人可能就维修费用的金额本身亦可能存在争议）甚或由责任者支付维修费用后再启动，可能导致缺陷修复的过度迟延，进而扩大损失。因此，一般情形下承包人应先自费履行保修义务，再根据最后的质量责任认定结果，要求发包人承担由承包人先行垫付的不可归责于承包人的维修费用。只有在维修费用过于高昂，且质量缺陷责任人明显不是承包人的情形下，才有合理理由要求发包人先行支付部分或全部维修费用，维修完成后再行结算。

所谓发包人可从保证金中扣除费用的“一定条件”是指，第一，承包人未履行或者未适当履行保修义务造成发包人的经济损失，发包人可以经通知承包人以工程质量保证金的全部或者一部直接抵充或者扣减；第二，合同约定承包人未履行或者未适当履行保修义务，发包人可以工程质量保证金的全部或者一部直接抵充或者扣减。上述对工程质量保证金的直接扣减即双方进行的债务抵销。承包人保修违约的损失赔偿债务与发包人返还工程质量保证金的债务种类、品质相同（同为金钱债务），根据《合同法》第九十九条的规定[3]，经一方主张并通知对方即可抵销；而承包人履行保修义务的债务与发包人返还工程质量保证金的债务种类、品质不同（前者为行为债务，后者为金钱债务），根据《合同法》第一百条的规定[4]，须经互负债务的承发包人双方协商一致后才能抵销。换言之，非经双方协商一致，在工程质量保证金返还期限已经届满的情况下，发包人不能以承包人未履行维修义务为由单方面决定扣减工程质量保证金数额（无论数额大小）。

（三）工程质量保证金返还条件

实务中，有时在工程质量保证金的返还上，当事人不仅约定返还期限和扣减规则，还可能约定返还条件。附返还条件的示例为：合同约定，工程质量保证金在返还期限届满且届满前发包人已经报修的缺陷修复工作全部完成并经检查合格后一周内予以返还。只要所附返还条件合法有效，除发包人不正当地阻碍条件成就之外，返还条件未成就时，发包人有权保留工程质量保证金暂不返还。此外，在合同约定之外，发包人如果以承包人在缺陷责任期内未履行维修义务为由，抗辩拒绝返还工程质量保证金的，属于行使先履行抗辩的法定权利，承包人应在先履行维修义务也可视为是一种法定的保证金返还条件，无需当事人事先约定。值得区分的是，该等保留工程质量保证金暂不返还，不同于发包人以承包人未履行维修义务为由单方面决定的对工程质量保证金数额的扣减抵销，前者是工程质量保证金金额不变，只是因返还条件不成就而由发包人保留，一旦条件成就，发包人仍应足额返还全部保证金；后者是通过扣减抵销使未来应返还的工程质量保证金余额减少（全额扣减的，保证金余额为零），返还条件成就后，发包人仅需返还保证金余额（如有）。

困惑与化解： 工程竣工日期的认定规则缺陷导致工程质量保证金返还期限起算点认定歧异

司解二第八条的适用涉及实际竣工验收日和承包人提交竣工验收报告日，而现行工程竣工日期认定的司解一第十四条和司解二第八条的规定与行业惯例、行政规章规定不协调，导致纠纷处理时对于工程质量保证金返还期限起算点的认定歧异，以及工程保修期与缺陷责任期认定的混乱。

（一）困惑之一：工程竣工日期认定的司解一第十四条的规定与国内外行业惯例均不符

司解一颁布于2004年，当时适用的作为行业惯例的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）（下称施工合同示范文本99版）颁布于1999年，然而，司解一第十四条关于实际竣工日期的认定规则[5]与施工合同示范文本99版[6]通用条款的行业惯例不一致。司解二颁布前，《建设工程施工合同（示范文本）》进行了修订，形成新的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（下称施工合同示范文本17版），但其通用条款中关于实际竣工日期的条款未作实质性变动[7]。目前，实务中当事人及其代理人对于工程实际竣工日期的认定产生如下困惑：如果当事人就实际竣工日期产生争议，建设工程经竣工验收合格的，到底是以司解一规定的竣工验收合格之日还是以行业惯例认可的承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期？一方面，表面看来，施工合同示范文本尽管可作为行业习惯，非经当事人约定采用，其对当事人并非当然具有法律拘束力，似乎应该直接适用有明确规定并作为裁判当然依据的司法解释；但另一方面，根据《合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就有关合同内容没有约定或者约定不明且不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，似乎又表明，在无约定或者约定不明时，按照交易习惯确定合同有关内容乃源于法律的直接规定。本文认为，产生以上困惑的主要根源在于司解一第十四条第（一）项规定的不妥。该不妥体现在两个方面：其一，未全面参考交易习惯；其二，该第（一）项与本条第（二）项规定在逻辑上亦不能自洽。如果按照第（一）项规定的逻辑推导，第（二）项情形下，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，属于发包人不正当地阻碍验收合格的条件成就，应当视为约定的发包人组织验收期限届满时，验收合格的条件已成就，即工程已验收合格，然而司解一第十四条第（二）项却规定，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日（而非约定的发包人组织验收期限届满之日）为实际竣工日期。在判断两种情形（情形一：经正常竣工验收程序合格；情形二：发包人拖延组织验收视为验收合格）的实际竣工日期时，国内的施工合同示范文本（无论99版还是17版）均基于同一逻辑起点：承包人提交验收报告之日为实际竣工日期；国际通行的FIDIC合同条件尽管对竣工日期的认定与施工合同示范文本不同，但也基于内部自洽的同一逻辑起点：接收证书颁发日（包括视为接收证书颁发日）[8]，大致相当于实际验收合格日或者约定的发包人组织验收期限的最后一日（视为验收合格日）。然而，司解一第十四条第（一）项与第（二）项对竣工日期的认定则基于不同逻辑起点：第（一）项，经正常竣工验收程序合格的，以竣工验收合格日为竣工日期，类似于FIDIC合同条件；第（二）项，发包人拖延组织验收视为验收合格的，又以承包人提交验收报告之日为竣工日期，类似于国内施工合同示范文本。本文建议，在司解一、司解二暂无修改可能且国内工程更多参照适用国内施工合同示范文本的现状下，可通过对司解一第十四条第（一）项中的“竣工验收合格之日”和司解二第八条第（二）项中的“建设工程通过竣工验收之日”的重新解释化解上述困惑：上述“竣工验收合格之日”和 “建设工程通过竣工验收之日”在经正常验收程序验收合格的情形下，均为承包人提交验收报告之日。

（二）困惑之二：沿用与国内施工合同示范文本及国际FIDIC合同条件规定均不一致、立法不周的行政规章，造成司解二第八条与司解一第十四条在工程竣工日认定上出现逻辑混乱

根据最高法院民一庭对司解二第八条第（三）项制定背景的解释[9]，本项内容充分吸收了行政规章《建设工程质量保证金管理办法》第八条[10]的规定，即缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计；由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告九十天后，工程自动进入缺陷责任期。也即，在工程未按期竣工验收归责于发包人的情形下，上述行政规章将承包人提交竣工验收报告后的第九十一日视为起算缺陷责任期的工程通过竣工验收之日，既与司解一第十四条第（二）项的规定以及国内施工合同示范文本（承包人提交竣工验收报告之日）不符，也与FIDIC合同条件（约定的发包人组织验收期限的最后一日）不符，当属规章立法不周。遗憾的是，司解二第八条第（三）项沿袭了规章立法的缺陷，更导致了与司解一第十四条的逻辑矛盾。纠纷处理实务中，由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的情形下，如综合考虑适用司解一第十四条与司解二第八条，将产生工程竣工日（即承包人提交竣工验收报告）后的九十日内属于工程保修期，但不属于缺陷责任期的荒谬结果，发包人与承包人将无所适从。

注释：

[1]最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用，人民法院出版社，2019年1月，第194页。

[2]《建设工程质量保证金管理办法》第九条第二款规定：由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。

[3]《合同法》第九十九条规定：（第一款）当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。（第二款）当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

[4]《合同法》第一百条规定：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

[5]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（本文简称为司解一）第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

[6]《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—1999—0201）通用条款有关实际竣工日期认定的表述为：

32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。
32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。

[7]《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款有关实际竣工日期认定的表述为：

13.2.3竣工日期 工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。

[8]根据FIDIC合同条件第 1.1.3.7目关于“缺陷通知期限”的定义，缺陷通知期从接收证书证明的竣工日期起算。FIDIC合同条件第 10.1款关于“工程和单位工程的接收”载明，承包人可在他认为工程将竣工并做好接收准备的日期前提前至少14天向工程师（即发包人委托的监理人）发出申请接收证书的通知，工程师在收到上述申请通知后28天内，应向承包人颁发注明按合同要求工程或单位工程已竣工日期的接收证书，或者拒绝申请，并说明理由。如果工程师在28天期限内既未颁发接收证书，又未拒绝承包人的申请，而工程或者单位工程实质上符合合同约定，接收证书应视为已在上述规定期限的最后一日颁发。

[9]最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用，人民法院出版社，2019年1月，第188页。

[10]《建设工程质量保证金管理办法》第八条规定：缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。