转自：“刑事法律专家”公众号
非法经营是一类口袋罪，量刑过重。而销售假冒注册商标的商品罪是针对本案对象的具体罪名，其构成要件与本案较为贴合。从防止口袋罪的适用范围扩大化，避免量刑过重的角度出发，在没有充分把握的情况下，尽量按照较轻的销售假冒注册商标的商品罪处罚为宜。
公诉人郑州市人民检察院诉称：2016年4月至2016年9月23日，被告人孔孝龙多次雇佣被告人武鹏程从他处购买假冒“黄鹤楼”牌卷烟并运回郑州，存放于郑州市中原区建设路西流湖公园后仓新村58号一楼仓库和郑州市惠济区大河路办事处东孙庄57号仓库。2016年9月23日，孔孝龙雇佣武鹏程运输假冒卷烟至郑州市电厂路附近时，被郑州市烟草专卖局工作人员查获。执法人员在孔孝龙租赁的仓库和武鹏程驾驶的车辆上共查获假冒卷烟5862.8条，价值686360.12元。经河南省烟草质量监督监测站检验，郑州市烟草专卖局送检卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人孔孝龙、武鹏程对销售假冒注册商标的商品的犯罪事实没有异议。被告人孔孝龙辩称：1.对公诉机关指控的罪名不持异议，对犯罪数额有异议；2.被告人孔孝龙属于犯罪未遂；初犯、偶犯，具有酌情从轻处罚的情节；3.被告人孔孝龙认罪认罚，愿意交纳罚金。请求从轻处罚。法院经审理查明：武汉烟草（集团）有限公司系第4410698号“黄鹤楼”注册商标所有人。2016年4月至2016年9月23日，被告人孔孝龙多次从他处购买假冒卷烟，并雇佣被告人武鹏程运送至郑州，存放于郑州市中原区建设路西流湖公园后仓新村58号一楼仓库和郑州市惠济区大河路办事处东孙庄57号仓库。2016年9月23日，孔孝龙雇佣武鹏程运输假冒卷烟至郑州市电厂路附近时，被郑州市烟草专卖局工作人员查获。执法人员在孔孝龙租赁的仓库和武鹏程驾驶的车辆上共查获卷烟5862.8条，价值686360.12元。经河南省烟草质量监督监测站检验，郑州市烟草专卖局送检卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。郑州市中级人民法院于2008年1月18日作出（2017）豫01刑初68号刑事判决:一、被告人孔孝龙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币300000元；二、被告人武鹏程犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；三、查扣的假冒注册商标的商品由公安机关依法没收后销毁。一审宣判后，被告人孔孝龙、武鹏程提起上诉，二审审理期间，上诉人武鹏程申请撤回上诉。河南省高级人民法院于2018年7月16日作出（2018）豫刑终249号刑事裁定：一、准许上诉人武鹏程撤回上诉。二、驳回上诉人孔孝龙的上诉，维持原判。法院生效裁判认为：被告人孔孝龙、武鹏程销售明知是假冒注册商标的商品而销售，销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控被告人的罪名及提请惩处的理由成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人孔孝龙、武鹏程属于犯罪未遂，依法可以从轻处罚。被告人孔孝龙起主要作用，系主犯；被告人武鹏程起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人孔孝龙的辩护人辩护称郑州市烟草专卖局制作的扣押涉案卷烟的现场勘验笔录、证据先行保存通知书等书证没有当事人、见证人、承办人签字，也没有日期，起诉书指控假冒卷烟数量的相关证据不足的意见，经查，公诉机关提供了郑州市烟草专卖局案发当日凌晨的三份现场勘验笔录及证据先行登记保存通知书的原件，三份原件中均有当事人、见证人、承办人签字及落款日期，证据形式合法。且该证据系郑州市烟草专卖局现根据武鹏程的供述在其仓库查获大批假冒卷烟并清点后对所查扣卷烟的品牌、数量详细记载而形成，证据取得过程自然、合理，有二被告人的供述在卷印证，故郑州市烟草专卖局三份现场勘验笔录客观真实，应予采信，辩护人辩护意见与本案证据不符，不予支持。关于辩护称系初犯、偶犯、认罪认罚的意见，经查，被告人的犯罪不符合偶犯特征，在被现场查获时不主动配合相关单位对其的查处活动，拒绝在勘验笔录上签字，庭审中对贩卖假冒卷烟数量亦不作如实供述，不能认定其在本案中认罪态度好，故辩护人虽辩护称孔孝龙系初犯、偶犯，但综合考虑仍不足以据此对其从轻处罚，对该辩护意见不予支持；关于辩护称被告人系犯罪未遂的理由，经查属实，予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯销售假冒注册商标的商品罪，销售金额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，销售金额在二十五万元以上的，属于数额巨大。被告人孔孝龙、武鹏程销售的假冒注册商标的商品金额686360.12元，应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内根据其具体销售数额量刑。本案在量刑时还考虑：1.二被告人违反国家烟草产品专营专卖法规贩卖假冒卷烟产品，且系伪劣产品，依法可酌情从重处罚；2、二被告经营的假冒卷烟尚未销售即被查扣，属犯罪未遂，依法可从轻处罚；3、被告人武鹏程系从犯，依法可减轻处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理烟草案件的解释》）第一条对被告人非法生产销售烟草制品的行为，分别规定了生产销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪等三个罪名。具体是：（一）生产销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产销售伪劣产品罪定罪处罚；（二）销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条之规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚；（三）违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。该解释第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。显然，《办理烟草案件的解释》将涉及烟草犯罪的三种犯罪视为竞合关系，认为三者犯罪构成有交叉重叠关系。事实上，刑法关于上述三个罪名的客体、客观要件的规定有很大区别，不能断然作出三者存在竞合关系的结论。虽然对于生产销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪而言，在犯罪对象即伪劣产品又系假冒注册商标商品的情况下，确实存在竞合关系，但却不能将涉烟案件中非法经营罪与销售假冒注册商标的商品罪二者视为竞合关系。否则必会导致销售假冒注册商标的商品罪在涉烟犯罪中被架空，有违立法原旨。为更好说明这一点，让我们首先比较一下刑法规定的三个罪名的量刑：（一）根据刑法第二百二十五条规定，非法经营罪处五年以下有期徒刑，“情节严重”的处五年以上刑罚。根据司法解释，该罪的“情节严重”起刑点为25万。此外，非法经营罪是行为犯，不区分既遂未遂。（二）根据刑法第二百一十四条规定，销售假冒注册商标的商品罪销售金额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据司法解释，该罪销售金额较大起刑点为5万，数额巨大为25万。本罪是结果犯，犯罪形态方面明确区分既遂未遂。可以看出，在非法经营罪“情节严重”量刑幅度与销售假冒注册商标的商品罪“销售金额巨大”量刑幅度数额起点相同（均为25万），由于前者起刑点高于后者，且不存在未遂形态，故量刑上前者要明显重于后者。（三）非法生产销售伪劣产品罪的二至七年量刑幅度所要求的数额为20万至50万，非法经营罪五年以上量刑幅度的起刑点数额为25万；又由于非法生产销售伪劣产品罪属于结果犯，而非法经营罪是行为犯。因此，在二至七年的范围内，非法经营罪显然是重于生产销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪等二个罪名的。而相对于七年以上量刑幅度，则可以认为生产销售伪劣产品罪重于其它二罪。因此，当被告人行为同时触犯前述三个罪名且依据三个罪名的量刑规定对该行为均应判处七年以下有期徒刑时，根据解释“从一重罪处罚”的规定，对被告人则应判处处罚最重的非法经营罪；当被告人行为同时触犯前述三个罪名且三个罪名的量刑规定对该行为均应判处七年以上的量刑幅度时，则应判处处罚最重的生产销售伪劣产品罪。也就是说，无论从哪个量刑幅度比较，非法经营罪与生产销售伪劣产品罪的量刑均重于销售假冒注册商标的商品罪，如按照《办理烟草案件的解释》第五条规定处理，涉烟犯罪已基本上不存在侵犯知识产权罪的适用空间。二、涉卷烟犯罪中非法经营罪与销售假冒注册商标的商品罪是否属竞合关系根据刑法理论，想象竞合犯属于犯罪构成上的数罪但处断上的一罪。当一个行为既满足甲罪的犯罪构成，又满足乙罪的犯罪构成，而两个犯罪构成都不能完全涵盖犯罪的主客观要件时，构成想象竞合犯。从《办理烟草案件的解释》第五条规定来看，解释显然将三罪视为了想象竞合关系。事实上，若结合具体的销售假冒注册商标卷烟的案件中，三罪是否属于竞合关系，尚有值得商榷的余地。只有根据刑法犯罪构成和想象竞合的理论，全面分析所涉罪名的客体及客观方面，才能得出符合实际的客观结论。根据刑法第二百二十五条规定，非法经营罪的客观要件为违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，具体到涉烟犯罪中就是没有烟草专卖专营许可证而经营烟草专卖品的行为。应当注意，本条所称的“专营专卖物品”，从语义学理解应为通过专营专卖渠道经营的合法商品。《烟草专卖法》相关规定也印证了这一点。该法第十九条规定，卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售。禁止生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品。因此，烟草专卖法所指的专营专卖的烟草制品应为真烟，假冒商标或无商标卷烟制品属于法律规定的“违禁品”，不允许买卖，更遑论专营专卖了。而且，既然要求经营者拥有烟草专卖专营许可证，所许可经营的对象为正品卷烟而非假冒卷烟也是题中之义。销售假冒卷烟的行为是犯罪行为，不可能获得也不需要专营专卖许可证。同时，非法经营罪所侵犯的客体是限制买卖物品和进出口物品经营许可证制度的管理秩序。而关于销售假冒注册商标的商品的客观要件，根据刑法第二百一十四条规定，为故意销售假冒注册商标的商品的行为，该罪侵犯的客体是商标所有权人的商标权益和商标管理秩序。故非法经营罪与销售假冒注册商标的商品罪似乎各有所指，犯罪构成不相重合。《烟草专卖法》第三十三条和三十五条对非法倒卖卷烟制品和销售假冒卷烟制品两种行为分别作出追究刑事责任的规定，明显未将二者视为同一性质的犯罪，故司法解释认定涉烟犯罪的非法经营罪与销售假冒注册商标的商品罪之间存在竞合关系似乎缺乏说服力。除非找到一种既属于专营专卖物品，又属于禁止交易的违禁品的商品，二者才可能存在交集。当然，也有质疑观点认为，如果对销售真烟的行为尚且认定为非法经营罪，按照“举重以明轻”的原则，销售假冒卷烟的行为则更有充分理由被认定为非法经营罪。其实，这种思路明显带有刑法类推的浓厚色彩，与现代刑法罪刑法定原则相悖。如果因缺乏法律依据而对某一犯罪行为无法追究刑事责任或无法处以适当的刑罚，应当通过由立法机关修订刑法的途径来解决这一矛盾，而不能由司法机关在审判中随意扩大类推原则的适用，以犯越俎代庖之过。首先，本案不宜定销售伪劣产品罪。河南省烟草质量检测站对本案卷烟质量进行了鉴定，结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。大部分不合格的原因为“以次充好，卷制工艺低劣、手工包装、包装工艺低劣、长度差异”，少部分为“烟支霉变”。但该鉴定的鉴定机构是烟草局下设机构，并不是第三方机构，不合格原因中除“烟支霉变”属客观标准外，其他原因则均具有较大主观性，缺乏客观性和说服力。实践中对卷烟制品包装卷制工艺不合格是否属于伪劣产品的问题，也存在较大争议。故鉴于此情况，慎重起见对被告人不宜按照生产销售伪劣产品罪处罚。其次，非法经营罪与销售假冒注册商标的商品罪不是竞合关系。一方面，非法经营罪所制裁的是违反国家规定的非法经营行为，而要构成非法经营的前提则是行为人必须实施了经营活动。中文的“经营”大致可以分为政治经营和经济经营两个范畴，我们所指的非法经营仅在经济层面对这一概念予以界定。即经营可以理解为市场主体在一定的商业目的下，通过一定的组织形式，筹划、计划并持续性地实施某一经济活动。对于批发零售商业行为而言，一般还需要有一个固定的经营场所。本案销售假冒卷烟的行为，谈不上具有持续性的计划，也无经营场所，显然不符合上述经营的概念。另一方面，我国政府已愈来愈注意发挥市场对经济调节的积极作用，逐渐放松管制并取消了大量行政许可。司法机关也应重视法律相对社会现实滞后性的存在，在认定犯罪时从经济、法律、社会的多维角度评判，尤其对于违反专营专卖制度而构成的非法经营罪，司法认定时更应谨慎。内蒙古巴彦淖尔中级人民法院再审的被告人王军无证收购粮食一案，最终宣告王军无罪，无疑对我们如何谨慎判决非法经营罪提供了最为直接的警示。众所周知，我国已加入《烟草控制框架公约》并应忠实履行条约设定的控烟治烟的条约义务，自觉对烟草专卖制度进行调整改革。目前，世界上包括欧盟成员国、日本、韩国在内的大多数国家都已取消了烟草专卖制度。在控烟公约170多个成员国中，目前只有包括我国在内的不到20个国家还未废除烟草专卖制度。可以想见，在我国已取消粮食、食盐专营专卖制度的形势下，取消烟草专卖制度也并非不可预期。在此情形下，司法机关处理非法销售卷烟制品的行为时应持保守、慎重的态度，尽量不适用非法经营罪，这样才符合我国当前法律和经济环境的要求。第三，本案应适用特别法优于普通法的原则。刑法第二百二十五条并没有明确非法经营罪的具体罪状，其条文内容是一种抽象的、原则性的表述，即为学界所称的“口袋罪”。口袋罪的适用是立法技术受限时的无奈之举，慎用口袋罪是刑法谦抑性的必然要求。如果刑法有明确的条文规定了某一犯罪，则应适用该具体条款。《立法法》第83条规定，同一机关制定的法律、行政法规、规章、地方性法规、自治条例和单行条例，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。这也就是“特别法优于普通法”的原则。结合本案，即使被告人销售假冒黄鹤楼等品牌卷烟的行为符合非法经营罪的犯罪构成，因该罪罪状规定较为原则、抽象，而销售假冒注册商标的商品罪的罪状具体明确，销售假冒卷烟是非法经营卷烟的下位概念，二者并不是平行的竞合关系，而是逻辑上的包涵关系，应按照特别法优于普通法的原则，应认定被告人的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。
