郭某某，本科，学校老师，2018年8月底，在朋友圈看到文某某销售纤so强效压片减肥瘦身糖果，于是购买进行食用，感觉效果明显，便以150元至170元的价格从文某某手上购买产品，再以150元至240元价格对外进行销售，2018年12月至2019年期间，郭某某销售额约56320元。上述产品经安徽省拓维服务有限公司检测，含有西布曲明、酚酞有毒、有害非食品原料成分，经滁州市市监局认定为添加有毒有害物质的食品。该案最终经滁州市人民检察院审查认为：本案证明郭某某主观上明知销售纤so强效压片减肥瘦身糖果是有毒有害食品的证据不足，决定对郭某某不起诉。
从上述案例，延伸出两个问题：1.是否主观上不知道销售的减肥产品含有毒有害物质，就可能不构成犯罪？2. 销售有毒有害食品安全罪主观“明知”如何认定？
首先，是第一个问题，我国《刑法》（2020修正）第一百四十四条规定：【生产、销售有毒、有害食品罪】在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
从上述条文可知，除非存在销售者自己在食品中再掺入有毒有害物质，否则对于销售有毒有害食品罪的认定而言，要求行为人必须是“明知”食品有毒仍予以销售，若不明知，则可能如案例中的郭某某，不被检察院起诉。
这里的“明知”，并非字面上的、多数人生活中以为的“知道就是知道、不知道就是不知道”，法律用语中的“明知”包含本身就是清楚知道、应当知道、推定应当知道三种情形。
“本身就是清楚知道”的明知情形，这种认定往往需要犯罪嫌疑人承认的口供或者证人证言的印证，才能够判断其主观上知晓。若犯罪嫌疑人的口供中供述她不晓得，那如何判断呢？
在食品销售这个事情上，除了上述刑法提到“销售者明知”，《食品安全法》对于经营者（销售者）“应明知才要承担责任”也有规定，在148条，经营明知是不符合食品安全标准的食品时，才需要承担惩罚性赔偿责任，若能够证明不明知，则不需要。
2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条对于食品安全法中148条中的“明知”作出了规定“食品经营者具有下列情形之一，消费者主张构成食品安全法第一百四十八条规定的“明知”的，人民法院应予支持：（1）已过食品标明的保质期但仍然销售的；（2）未能提供所售食品的合法进货来源的；（3）以明显不合理的低价进货且无合理原因的；（4）未依法履行进货查验义务的；（5）虚假标注、更改食品生产日期、批号的；（6）转移、隐匿、非法销毁食品进销货记录或者故意提供虚假信息的；（7）其他能够认定为明知的情形。”
上述司法解释（一）是对民事赔偿责任中食品经营者明知情形作了规定，那么刑事责任上的呢？2022年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，第十条：刑法第一百四十四条规定的“明知”，应当综合行为人的认知能力、食品质量、进货或者销售的渠道及价格等主、客观因素进行认定。 具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百四十四条规定的“明知”，但存在相反证据并经查证属实的除外（1）长期从事相关食品、食用农产品生产、种植、养殖、销售、运输、贮存行业，不依法履行保障食品安全义务的； （2）没有合法有效的购货凭证，且不能提供或者拒不提供销售的相关食品来源的；（3）以明显低于市场价格进货或者销售且无合理原因的；（4）在有关部门发出禁令或者食品安全预警的情况下继续销售的；（5）因实施危害食品安全行为受过行政处罚或者刑事处罚，又实施同种行为的；（6）其他足以认定行为人明知的情形。
食品安全民事纠纷和刑事案件，看着对“明知”情形有许多不一样，实质源头是一样的，就是《食品安全法》对于食品经营者最大的也是最基础的义务限定：履行进货查验义务，包括审查供应商三证（营业执照、生产许可证、合格证）、对产品进货渠道来源合法审查（不能非法进口或来源不明）、对产品的表面合格审查（不得是“三无”产品、不得无生产日期、不得发霉发臭异物等）等等。上述民事和刑事的司法解释是在进货查验义务基础上进行了罗列和适当的扩散。
《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第（6）项兜底条款，在刑事犯罪中，往往还具有如下情形，推定销售者“明知”：
（1）采用隐蔽式销售；
（2）销售者是专业的执业药师、医生或者多年从业经验等；
（3）微信聊天记录中提醒消费者食用后会有不良反应，或者向上家拿货时根据食用后不良反应、提出过质疑。
此外，不具有正当的商业主体资格进行销售，是否应当认定为“明知”？这点笔者不同意，这可能涉及另一个罪名。
这里笔者认为有必要提一提，为什么生产有毒有害食品罪，就不侧重查明其主观上是否“明知”呢？这跟食品、药品监管的特色有关，在食品、药品监管法律体系中，因为对食品安全、药品安全的保障追求，对于生产者应尽的法律义务已经远远超出了其他犯罪构成要件中的主观审慎和非故意义务，食品安全是保障公共安全，生产者主观是否善意是个体法律权益，前者法益重于后者，故生产者是否尽到法律规定义务，大于其狭义上的主观上是否善意，这是法律的选择。
按照食安法，生产者必须按照法律规定的从采购进货查验、渠道来源合法，到生产投放料记录，到原材料和成品检验，生产全过程品控，生产环境必须达标等等全过程合规义务，只要有一环节没有合规，就可能出现食品安全风险，因此食品、药品生产者要免除、减轻自己的刑事责任，单单以传统刑法辩护方式入手推定“主观上不明知”（比如常见辩护观点“有合格的检测报告、对有毒有害物质不具有专业的识别能力、生产过程公开透明不符合犯罪特征等等），那是不够的，甚至换句话说：若没有搞懂食品安全法律体系对于生产者的要求，生产者是否尽到了这个要求，在脱离这个要求以外做辩护，那就是说不到点上，应当着重证明自己在食品安全管理体系依法依规建设和执行，若已经尽到了这方面的义务还出现有毒有害物质掺杂，才能向检察院、法院说明不具有刑法上的可责性，这也是食品药品安全犯罪企业可以争取做合规不起诉的空间（通过有利结果倒推食品安全合规体系的建设），那就是合规管理体系能够真正落地，实现法律想要实现的目标。
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