本文作者：黄志鹏律师
■ 京师律所刑事专业委员会理事
■ 京师律所金融研究中心研究员
一、问题的提出
二、对减轻型坦白中“避免特别严重后果发生”的规范理解
（一）“特别严重后果”的界定
刑法的解释理由有多种，笔者试图从“文理解释”和“体系解释”两个维度尝试对此条款进行拆分解析。文理解释是指根据刑法用语本身的含义（文理）进行解释。根据文理来解释“减轻型坦白”中的“避免特别严重后果”是指特别严重的后果必然或者极有可能发生，因为犯罪嫌疑人、被告人的如实供述而使之没有发生。①《刑法修正案八条文及配套司法解释理解与适用》（时任最高人民法院副院长张军主编）一书中将减轻型坦白概括为以下几种情形：一“避免结果型”即由于犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行，避免了人员重伤、死亡的；二、“挽回损失型”即特别重大经济损失得以避免，或者特别巨大的全部经济损失得以挽回的；三、“立功型”即由于犯罪嫌疑人如实供述自己参与的共同犯罪，帮助司法机关侦破重大案件、帮助司法机关抓捕重大犯罪嫌疑人的。但是此解释对何为“重大经济损失”、“重大案件”未作详细规定，且第三种“立功型”模式在实务中容易与立功相混淆。
除了文理解释，体系解释也是另一非常重要的解释理由，笔者试图联系刑法分则相关法条的含义，探究此法条的含义。刑法分则条文中共有10处提及“特别严重后果”，均集中在过失犯罪中，如刑法第132条规定的铁路运营安全事故罪，根据2015年《最高院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，“造成特别严重后果的”，主要是指导致多人伤残，死亡，或者公私财产由于犯罪嫌疑人的罪行导致特别重大损失等情形。结合体系解释，“减轻型坦白”中”避免特别严重后果”可以理解为避免人员伤亡，避免重大的财产经济损失等。但能否根据此解释对“避免特别严重后果发生”设立一个量化的标准以期达到条款的统一和准确的适用？笔者认为是不合适的，因为这一条款的要求是实际的后果由于犯罪嫌疑人的坦白行为而没有发生，因此不能以死亡、重伤人数、经济损失等判断，只能通过一般人的经验判断，即如果不去避免结果发生，通常会是什么样的后果，这一后果的避免是否可以得到“减轻”的量刑奖励。例如被告人如实供述，其在商场安放定时炸弹，那么以一般人的经验判断，假如没有及时采取有效措施，炸弹爆炸后可能会造成商场大规模的人员伤亡，重大财产损失等特别严重后果。
虽然有明文记载的“特别严重后果”皆是在刑法分则中，并集中在过失犯罪中，但是这一条款的适用显然不能只是集中在刑法分则及相关司法解释有规定“特别严重后果”的罪名，也不能将此条款的适用局限在过失犯罪、结果加重犯中。若从法益的保护角度出发，如果因为犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行从而有效阻止了特别严重后果的发生，又或者犯罪嫌疑人事后真诚悔罪，使用退赃、退款的方式，挽回重大财产损失，危害后果因为犯罪嫌疑人的坦白、挽救行为得以有效消除，法益得以恢复或者损失减少，则达到了刑法的目的，同时刑法也鼓励犯罪嫌疑人“回头是岸”，通过真诚悔罪来达到量刑优惠。由此可见，不管是过失犯罪，结果加重犯，还是基本犯，故意犯罪，他们都是在侵犯法益，为了能够让受到侵犯的法益最大程度的挽回和鼓励犯罪嫌疑人坦白从宽，这一条款都有其适用的空间。如（2014）浦刑初字第1217号陈某某信用卡诈骗案。陈某某先后向多家银行申请信用卡并用于个人消费支出，直到案发时，透支申领的信用卡本金共计人民币285601.08元，经过银行工作人员的多次催收，陈某某仍未还，超过三个月仍不归还。法院认为，被告人陈某某因涉嫌民生银行信用卡诈骗犯罪事实被抓获后真诚悔罪，并主动交代了司法机关尚未掌握的其他信用卡诈骗事实，使司法资源得到有效节省，并退还全部涉案赃款，弥补银行遭受的损失，避免了特别严重后果发生，依法予以减轻处罚。
在“信用卡诈骗罪”的刑法条款中并无关于“特别严重后果”的相关表述，且本案中陈某某的犯罪行为只是属于该罪中的“数额巨大或者有其他严重情节的”。但是法官根据其自由裁量权，在衡量了被告人主动交代了司法机关尚未掌握的其他信用卡诈骗事实，并退缴全部赃款，弥补了银行的损失这一行为，保护了国家金融安全，认为其可以达到“避免特别严重后果发生”的法律效果，故而适用减轻规定。因此，“特别严重后果”的认定具有其独立意义，应当根据行为人实施的具体犯罪行为而定，综合考虑犯罪嫌疑人的悔罪态度和实际的法律效果。
（二）如何理解“避免”
首先，避免的前提是存在特别严重后果发生的现实可能紧迫性，若行为人之前实施的行为根本不会导致发生特别严重后果的现实可能紧迫性的，就无适用该款余地。如对犯罪工具的认识错误，错将白糖当砒霜加入被害人饭中，被害人自始至终不会遭受特别严重后果，“避免特别严重后果”就没有适用空间。
其次，这一条款要求“特别严重后果”实际并没有发生应与犯罪嫌疑人的如实供述具有直接的因果关系。行为人作为犯罪的实施者，具有亲历性，对案件的时间、地点、细节最为清楚，因此，其到案后的如实供述能够节省侦查成本，提高办案效率，有助于公安机关采取有效措施防范危险的发生。但如果是由于行为人意志以外的因素，如群众报案等原因避免了后果发生的，不属于该条款的“避免特别严重后果发生”。
第三，“特别严重后果”实际中并没有发生是“避免”的适用前提。但如果“特别严重后果”已经发生，但因犯罪嫌疑人的“补救行为”如及时退赃退赔，取得被害人的谅解，使特别严重后果得以消除的，是否可以理解为“避免”，此“挽回损失型”行为的价值是否可以等同于“结果避免型”的行为价值？是否属于类推解释？此种类推解释又是否被法律所允许？实务中部分法院对此予以肯定。如温某某盗窃案二审（2012）穗中法刑二终字第 242 号。犯罪嫌疑人温国星入户盗得被害人现金人民币 899800 元。到案后，犯罪嫌疑人温某某主动交代自己的罪行，并坦白涉案赃款去向，根据他的供述公安机关找到了部分涉案赃款。同时温国星的家属补足了剩下的涉案赃款，温某某向被害人真诚道歉，取得被害人的谅解。二审法院经过审判认为，被告人温国星归案后能如实供述，退回全部涉案赃款，使得特别巨大经济损失得以挽回，且被害人已经谅解了犯罪嫌疑人，对已经发生的“特别严重后果”得到了有效的消除，温某某的挽救行为与“避免特别严重后果发生”的情形具有相同的法律价值，可以适用刑法第67条第三款对其进行减轻处罚，改判为有期徒刑六年。
在此案例中可以看出“特别严重后果”虽然已经发生，但对于犯罪嫌疑人的事后的补救行为，如积极退赃取得谅解，使得“特别严重后果”得以消除的，也应当适用“坦白减轻”。因为从被害人角度及社会效果来看，被害人原本被破坏的创伤和损失得到了弥补，也给了被害人选择原谅犯罪嫌疑人的机会，犯罪嫌疑人在承担责任的同时更能够被世人所接纳，有利于其后期回归正常的社会生活和家庭生活中，因而更加有利于社会的和谐性，所以从这个角度而言消除已发生的特别严重后果与“避免严重后果发生”的具有同等的法律意义，在某种意义上说甚至更加难能可贵。因此实务中常常会综合评价犯罪嫌疑人的“损失挽回型”的行为意义，如果能够达到与“结果避免型”同等的法律价值，往往会进行有利于被告人的类型解释，从而对这一条款加以适用，使得优惠的量刑从而达到罪责刑相适应。
笔者亲自办理的（2017）粤0304刑初934号张某某盗窃案，深圳市某某区人民法院认为，被告人张某某无视国家法律，通过充值漏洞，使花漾卡壹钱包虚增值人民币 950110元，其中有人民币673290元的款项从卡内转出，张某某的行为成立盗窃罪，属于数额特别巨大。张某某认罪，且已偿还全部涉案款项并积极主动认错，取得被害单位谅解，“避免特别严重后果发生”，可减轻处罚。该判决也再次印证前述观点。“犯罪后如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生，既是减少预防刑的情节，又是减少责任刑的情节，还有刑事政策的理由。”②本案中，张某某如实供述行为，主观恶性减弱，预防必要性减少；客观上积极退赃的行为使大部分赃款被追回，并取得被害人谅解，社会危害性降低。因此，可以认为本案特别严重后果得以消除，因张某某盗窃而受到侵害的社会关系得到恢复，“损失挽回型”的行为效果可以等同于“结果避免型”的法律效果，应该对此进行有利于被告人的类推解释，即适用“坦白减轻”条款。
（三）“避免特别严重后果发生”的时间节点
如前所述，“特别严重后果”的认定并不局限于刑法分则及相关司法解释规定的结果加重犯，也包括基本犯。
假设犯罪嫌疑人实施的是基本犯，如“故意杀人罪”，那么被害人死亡就是此基本犯的“特别严重后果”，若犯罪嫌疑人在基本犯危害结果（如被害人死亡）出现之前能够如实供述，并避免了该基本犯即“故意杀人罪”中危害结果的发生，就可以认定其坦白行为属于“避免特别严重后果发生”条款的情形。例如张三想通过投毒的方式杀害李四，并悄悄在独居的李四家中的水瓶投毒，若能在李四饮水中毒前，张三坦白罪行，如实供述，避免了李四饮水中毒的“特别严重后果”。此种情况也应当属于“避免特别严重后果”的发生，可以适用“坦白减轻”情节。
由于犯罪预备、中止、未遂都有可能避免特别严重后果的发生，因此该条款的适用可能会与前面三种犯罪形态存在竞合的情况，如在投毒案中，当犯罪嫌疑人只实施了犯罪预备行为时（只是去买了毒药）即被公安机关查获，因其能如实供述，避免了人员伤亡等特别严重后果发生的，其行为不仅符合犯罪预备的法律规定，还符合坦白减轻型条款的规定，在此竞合情况下，应择一适用有利于犯罪嫌疑人的条款，予以减轻（或者免除处罚）即可。如果是中止的情况，如犯罪嫌疑人在购买毒药的过程中，忽然改变主意，自动放弃犯罪，客观上“投毒杀人案”就已经中止，也就不存在人员伤亡等特别严重后果发生的可能性，也就无此条款适用的空间，在这种情况下应当直接适用中止犯中关于减轻或免除处罚的规定。若存在二者均符合的情况，也是择一适用有利于犯罪嫌疑人规定。当犯罪嫌疑人已经着手，但是由于意志以外的原因使得严重危害结果没有发生的，在这种情况下应仔细考察“如实供述”与“避免特别严重后果发生“的因果关系的大小，仔细分辨犯罪未遂条款与“避免特别严重后果发生”条款，进而进行适用。
如果是在基本犯既遂后出现加重结果之前，犯罪嫌疑人被公安机关抓获的，嫌疑人如实供述自己罪行，避免了加重结果的发生，应该认定为符合“避免特别严重后果发生”的情形，可以减轻处罚。如（2014）魏刑初字第111号李某甲绑架案。
案情：2014年3月28日8时许，被告人李某甲为向公公宋某甲勒索钱财，偷偷让婆婆张某甲喝下了艾司挫仑药片，并在宋某甲卧室的地上放了索要五十万元的勒索信。后通过欺骗的手段，将张某甲骗到本村无人居住的一间房屋内并将屋门锁住后离开。第二天，公安机关成功把张某甲解救了出来。被害人张某甲于2014年3月29日16时24分进入魏县人民医院进行救治。
法院认为，公安机关根据李某甲的供述成功解救了被害人张某甲并及时送往医院，使得张某甲免于危难，避免了可能发生的死亡的后果，符合“避免了特别严重后果的发生”。可以对李某甲减轻处罚。
可见，这种情况下基本犯（绑架罪）虽然既遂，但是在出现加重结果之前，因为犯罪嫌疑人的如实供述使得加重结果得以避免，一条宝贵的生命得以挽救，适用“坦白减轻”情节不仅挽救了生命，也是为犯罪分子架设“回归的黄金之桥”，能够让其悬崖勒马，不至于在错误的道路上越走越远。
三、减轻型坦白条款适用的案件类型
结语
如前文所述，作为量刑辩护的重要抓手之一的“减轻型坦白”常常被遗忘。不仅法院极少引用，也少见辩护人使用该款为当事人进行量刑辩护。但是这一情节如果能够认定，却能实际地给犯罪嫌疑人带来量刑优惠，因为按《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》之规定，“如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的”系重大坦白，可减少基准刑的30%-50%，与自首相当。因此，当我们律师作为辩护人时应充分认识到该条款对当事人的价值，合理利用该款为当事人争取减轻处罚。辩护律师可以从犯罪嫌疑人坦白行为的“含金量”、所避免的严重后果、主观悔罪态度、法益的恢复和罪责刑相适应的角度综合评价适用该条款，进而最大限度为当事人的争取减轻处罚。
黄志鹏律师
北京市京师（泉州）律师事务所律师、刑民交叉法律事务部主任、企业合规事务部主任律师、京师律所刑事委员会理事、京师律所金融犯罪研究中心研究员、福建省律师协会刑事诉讼专业委员会委员、泉州市律师协会刑事专业委员会委员、首批福建省刑事专业律师、泉州市法律援助案件质量评估专家库首批入库专家、泉州市/丰泽区/洛江区/泉港区/石狮市五地企业合规第三方监督评估机制专业人员。
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