2022
刑事辩护之调查取证范式
（本文系根据团队内训整理，略有改动）
当一个刑事案件发生后，真相只有上帝知道，法庭只能通过现有的证据认定法律事实，并使法律事实无限与真相靠近。“打官司就是打证据”，从而可知证据对一个案件成败的影响之巨大。虽然刑事案件证明犯罪嫌疑人有罪的举证责任在公诉方，且应达到证据确实充分，但在司法实践中，即便案件证据达不到“排除合理怀疑”的标准，犯罪嫌疑人也有被定罪的可能。因此，在那些证据不那么充分、事实不那么清楚的案件中，如果辩护律师可以主动搜集并提交关键性证据，往往可以起到转败为胜的效果。本文主要从调查取证的价值、调查取证的风险、如何调查取证这三个方面进行阐述。
01
调查取证的价值
1
有利于查明有利的待证事实
查明有利的待证事实是调查取证的重要价值之一，如今很多的刑事案件焦点大部分都是事实争议而非法律争议，唯有用对法条，做好取证工作，用充分证据证明案件事实，才能更好地帮助被告人辩护。
2
有利于驳斥控方指控
在刑事案件中控方是举证责任的一方，但是如若辩护律师想要达到罪轻、无罪的辩护效果，通过调查取证，发现新事实或者查明有利的证据对抗控方的指控，更能让司法机关充分重视案件中的问题，取得更好的辩护效果。
3
有利于彰显律师的价值
调查取证很好地体现了律师的工作量和律师的担当责任，能增加当事人的认同感，取得的证据就摆在那里，使得刑事律师的工作实现了“可视化”，是一件容易出“效果”的工作。
02
调查取证的风险识别
1
刑法第306条风险
《中华人民共和国刑法》第三百零六条
在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。
在此条款中，“引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”在实务界存在较为多的争议，例如何为“引诱”，在李庄案中，李庄眨眨眼是否属于“引诱”；“违背事实”：在法院尚未作出判决之前何为事实；在“改变证言”中，只要犯罪嫌疑人被办案机关取证之后，与辩护律师再次去取证的证言不一致的，辩护律师的风险极高。
2
收集、调取虚假证据的风险
实务中，犯罪嫌疑人、被告人的亲友经常会向辩护律师提交相关的无罪、罪轻的书证、物证、视听资料等证据，如合同、自书材料等，辩护律师无法核实相关证据的真实性，一旦该证据被认定为虚假证据，那么辩护律师存在被怀疑的风险。
3
证人面对办案机关的核实，
再次改变证词的风险
对于证人面对办案机关的核实，再次改变证词的风险，主要分为两种已被办案机关取证的人，面对律师取证改变证词的，这时辩护律师可以申请办案机关调取证言证词；第二种是未被办案机关取过证的证人，作出与控方相反的证据的，辩护律师面对此种情况应当考虑如下三点：第一、与其有无利益、亲属关系；第二、有无客观的证据辅证；第三、综合多方面考察当事人是否说谎。
4
申请调查取证不被许可和
证据不被法庭采信的风险
面对此种风险，辩护律师应该先梳理并向法庭提交证据材料或线索、重点阐述调查取证的必要性，或者申请相关证人出庭作证。
03
辩护律师如何调查取证
1
调查取证的范式的基本原则
主观证据客观化（有无客观证据或线索相印证）
不骗不诱，如实记录（开放性询问证人，不可诱导性询问）
2
调查取证的内容
1.有关犯罪事实的重要情节。《刑事诉讼法》第42条规定，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。
2.犯罪嫌疑人、被告人的身份问题。如是否具备公职人员这一主体要件决定构成职务侵占罪还是贪污罪？
3.量刑情节。辩护人可以根据案卷材料和犯罪嫌疑人、被告人提供的线索收集、调查取证，查明是否具备自首、立功的事实。此外，根据刑法第72条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。辩护人可以积极收集、调取被告人可以适用缓刑的证据，如被告人的自书承诺、被告人的社会公益服务表现、社区出具的相关情况说明等等。
3
辩护律师自行调查取证的范式
第一，证据线索的来源，从会见笔录、卷宗、客观证据等当中去寻找；
第二，评估取证（特别是言词证据）风险，这里的风险又分为：之前有无被办案机关取过证的风险、综合多方面验证证人是否存在说谎的可能性、调取的证人证言是为达到无罪的辩护效果还是罪轻的辩护效果、结合证人平时性格等；
第三，取证过程留痕
一般规范：
2名执业律师、持律所的介绍信、出示律师执业证（《律师办理刑事案件规范》第38—第50条）、可邀请与案件无关的人员在场见证调查取证过程，或对调查取证过程进行全程同步录音录像。
具体规范：
1. 实物证据的收集、调取
《律师办理刑事案件规范》第45条：辩护律师收集物证、书证和视听资料时，应当尽可能提取原件;无法提取原件的，可以复制、拍照或者录像，并记录原件存放地点和持有人的信息。
《律师办理刑事案件规范》第46条：辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取案件有关的电子证据。
辩护律师可以采取复制、打印、截屏、拍照或者录像等方式收集、固定电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、微信、手机短信、电子签名、域名等电子数据，并记录复制、打印、截屏、拍照、录像的时间、地点、原始储存介质存放地点、电子数据来源、持有人等信息，必要时可以委托公证机构对上述过程进行公证。
对于存在于存储介质中的电子数据，应当尽可能收集原始存储介质。对于存在于网络空间中的电子数据，可以通过有权方提取或通过公证形式予以固定。
当然，律师在取证时可以制作提取清单、提取笔录，注明证据的内容、数量、来源以及是否原件等情况，并由证据持有人签字捺指印确认。
★接收犯罪嫌疑人家属提交的无罪、罪轻的书证、物证、视听资料等证据的具体要求：
若犯罪嫌疑人的近亲属向辩护人提交能够证明犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据，应当向其核实证据的来源、是否真实合法、如何获取等情况，向其告知作证的权利义务以及若提供虚假证据的法律后果，仅向其收取上述证据复印件，制作谈话笔录和证据提交清单（由提交人签名），并建议其直接向办案机关提交上述证据的原件或复印件，若提交原件，需向办案机关索要签收回执，并妥善保存。
2.言词证据的收集、调取
征询证人是否同意作证、是否同意全程录音录像。告知如实作证的要求，作伪证或隐匿证据的应当负法律责任的说明。核实是否属于被害人或者其近亲属、被害人提供的证人，如果属于，则马上中止，说通过人民检察院或人民法院申请并获得许可后方能调查，如不属于则继续调查。若公安、司法机关通知作证，是否同意？
7个“不得”：不得引诱、诱导见证人、不得事先书写笔录内容、不得先行宣读原有笔录、不得替证人代书证言、不得擅自更改添加笔录内容、不得向不同的证人同时制作笔录、被告人的亲属不得在场（人证分离）
取证后要经证人核对证据，如若证人是文盲，在同步录音录像的前提下向其宣读。
第四，提交证据的时机要合适，最好是先客观后主观，一步步使得法院能够采信我们的证据，最终达到我们理想的辩护效果。
4
向法院申请调查取证的法律依据、范围
《刑事诉讼法》第43条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。
辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。
辩护律师向证人或者其他有关单位和个人调查取证，只需要单向许可，但是向被害人或者被害人的近亲属、被害人提供的证人去调查取证需双许可，不仅要其本人同意，还需相关的办案机关的同意（在实务中办案机关大概率是不同意，因为办案机关的相关的工作人员本身也不愿意承担风险和责任）。
实务中一般向法院申请调取以下证据：
（1）涉及被害人及被害方的证人的，必须经法院同意；
（2）证据存放于特殊单位，非经法院调查难以获取的；
（3）辩护人认为在侦查、审查起诉期间收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的；
（4）辩护律师直接申请人民法院向证人或者有关单位、个人收集、调取证据材料，人民法院认为确有收集、调取必要，且不宜或者不能由辩护律师收集、调取的。
辩护人向法院申请调查取证时，申请书应重点阐述该证据对本案定罪量刑的重要影响，尤其是在案卷中有所体现，且不宜或不能由辩护律师收集、调取。
根据刑诉解释第50条规定，辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，人民法院认为确有必要的，应当签发准许调查书。律师则可以凭准许调查书进行调查取证。
5
及时停止不利证据的调查
辩护律师在调查取证过程中发现收集、调取的证据可能不利于犯罪嫌疑人、被告人的，应当立即停止调查取证，防止陷入遵守职业道德和查明事实真相的两难处境。
调查取证权是律师行使辩护职责的一项基本权利，是律师进行刑事辩护的基础和前提。正因为风险高、难度大，因此辩护律师在调查取证过程中更应当合法依规、谨慎。
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