京师泉州 扬帆海丝
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问题的提出
先来看身边新鲜出炉的两个案例：
1.陈某景开设赌场案【（2022）闽0524刑初96号】，为赌博网站担任代理，接受投注金额59万元，具有坦白、认罪认罚情节，判处有期徒刑五年、罚金二万元；
2.刘某朗开设赌场案【（2022）闽0212刑初 21号】，为赌博网站担任代理，接受投注金额6892万元，具有坦白、认罪认罚情节，判处有期徒刑五年五个月、罚金四万元；
若扩大搜索范围，甚至会发现存在金额数亿元判处六年，而三十余万元判处五年的许多案例。
问题来了：以金额为主要量刑依据的开设赌场罪，为何在金额相距如此悬殊（数百甚至数千倍）的情况下获得如此相近的刑期？
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问题分析
事出反常必有妖，要分析最为严肃的刑事判决，首先要做的当然是查找法律依据。
（一）现行法律及司法解释相关规定
翻开刑法第三百零三条规定：开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定：实施开设赌场行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：1.抽头渔利数额累计达到3万元以上；2.赌资数额累计达到30万元以上；3.建立赌博网站供他人组织赌博，违法所得在3万元以上；4.参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上...
白纸黑字，规定清晰，依据上述司法解释，网络开设赌场赌资超过30万元或者违法所得超过3万元，即可认定“情节严重”，依刑法即应判处五年以上有期徒刑，法院判决似乎不存在适用法律错误问题。那到底是什么原因造成上述的量刑困惑，给人一种错觉，既然做了，就做大票的，反正几十亿和几十万都是五年以上十年以下刑期？
（二）开设赌场规定的“前世今生”
1.开设赌场刑法条文修订历程。
我国97刑法三百零三条规定：以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。彼时，开设赌场并未独立成款，最高刑期为三年。
2006年刑法修正案六将开设赌场独立为第二款，规定：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
2020年刑法修正案十一进一步将三年修改为五年。
2.旧司法解释可否适用于新刑法条款？
《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定赌资超过30万元或者违法所得超过3万元，即可认定“情节严重”，但该司法解释出台于2010年8月，问题又来了：2010年的司法解释，可以适用于2020年经修改的刑法条文吗？特别是修改的条文是提高法定刑的情况下。
3.司法解释的时间效力
2001年12月最高法、最高检《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》： 一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
该规定明确了司法解释适用于法律施行期间，同时明确司法解释可适用于犯罪行为发生时未有司法解释或者当时司法解释刑罚更重（即司法解释间亦适用从旧兼从轻）的情形；但未明确刑法修订后，旧司法解释是否可以适用。
正因为该规定未明确旧司法解释是否可以适用于刑法修订后的条款，导致司法实践中适用法律存在困惑；而司法机关一般采取较为保守的法律适用态度，便造成了上述涉案金额相差数百、数千倍，量刑仅差距几个月的奇葩现象。
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回答问题：旧司法解释可否适用于
新刑法条款？
不能！理由如下：
1.皮之不存毛将焉附
司法解释旨在对法律作出司法适用维度方面的精细化规定，指导和规范司法机关对法律作出更准确的适用，司法解释必须以法律为依据，不得超出法律规定的范畴。那么，我们可以朴素的认为，司法解释以其解释的法律条文为前提，既然司法解释依据的法律已经作出修改，即旧司法解释依据已然不复存在，司法机关不能直接适用旧司法解释。
2.与从旧兼从轻相违背
因是刑法条文的修正，修正后的犯罪行为只能适用修正后的刑法条文；以开设赌场为例，2020年修正案将情节严重法定刑由三年提高至五年，而2010年司法解释确定的赌资30万元对应为三年，故不能想当然将旧解释确定的标准直接适用于新修订的刑法条文；即刑法修改提高了法定刑的情况下更不能直接适用旧司法解释，如此便把低的标准适用于提升的法定刑，等于是“从新兼从重”，与刑法“从旧兼从轻”的原则相违背。
3.与经验法则相违背
以数额为量刑依据的涉财型犯罪，入刑及提档标准随时间推移均呈现逐渐提升状态。以贪污、受贿为例，97刑法规定贪污、受贿10万元，即判处十年以上有期徒刑；而2015年刑法修改案修改后，受贿10万元仅处于三年以下量刑档次。故在刑法提升法定刑的情况下，亦不宜直接适用十几年前旧司法解释确定的较低的提档标准。
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解决问题的几个思路
1.加快对应司法解释出台进程
刑法修正案出台后，司法机关应当对涉及修改条文对应的司法解释作出修订，特别是存在对量刑档次、幅度进行调整的情形，更应当匹配及时出台司法解释修订，避免司法适用的混乱。
2.刑法修正后，慎重适用旧司法解释
因司法解释依据的刑法条文已然修正，司法机关对于修订部分不得再适用旧的司法解释，特别是刑法修改提高了法定刑的情况下更不能直接适用旧司法解释确定的提档标准。
3.参照先进地区的先进做法
罪责刑相适应为我国刑法的普遍原则，对于共同犯罪，重点打击组织者、领导者一直以来都是刑法适用的指导思想。广东省对于网络开设赌场的不同层级代理区分主从犯、区分不同罪名的做法值得参照学习。对于赌博网站发起人、组织者、架构者认定为主犯，对于中间层级代理人认定为从犯；而对于最后一级无法再开设子账户的代理，则按照赌博罪认定。
律师介绍
车财发，北京市京师（泉州）律师事务所管委会副主任。
2009年毕业于西南政法大学，经选调任职于泉州市丰泽区人民法院，担任法官期间承办大量重大疑难复杂刑事案件；2017年辞职任职于招商银行泉州分行负责不良资产清收，表现优异；后加入京师泉州律所。
排版 | 林雅玲 庄雪娉
校对 | 胡真婷
审核 | 熊亚林
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