信实观点 | 公司在建工领域提供担保的相关实务认定

前言

工程项目的建设往往需要投入大量的资金，承包人在承接项目时最担心的是发包人是否具备足额支付工程价款的能力，必然希望发包人能提供付款保障。因此在建设工程施工领域中，为发包人付款提供担保的现象比比皆是。但该担保功能在实务中能否取得预期的效果，值得商榷。

  问：公司能否作为担保人进行担保？

  答：有部分观点认为公司能作为担保人进行有效担保。例如，湖南公司作为担保人与发包人、承包人在《总承包施工合同》中约定：担保人对合同中发包人的责任予以担保，湖南公司在《总承包施工合同》《补充协议》中均在合同担保人一栏加盖了公章，其担保意思表示明确具体，不违反法律的强制性规定，应当认定为保证合同有效。【详见中华人民共和国最高人民法院（2020）最高法民终534号民事判决书】

  但司法实践中，大部分观点认为公司只有在经过股东（大）会、董事会等公司机关决议的情况下才可以作为担保人进行担保，理由是根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，公司为他人提供担保的行为不是公司法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会或者股东（大）会决议进行了审查，应当认定其构成善意，合同有效；反之，合同无效。

  在主合同有效的情形下：A公司在公司章程明确规定公司禁止为他人提供担保，且未经公司董事会或者股东（大）会决议的情况下，以A公司名义向B公司签发《担保协议书》，构成越权代表。B公司未对A公司的董事会或股东（大）会决议进行必要审查，不构成善意，故案涉《担保协议书》应属无效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十七条规定，在主合同有效，担保合同无效的情况下，债权人、担保人按照其过错承担责任，A公司应在C公司不能支付工程款部分的二分之一范围内向B公司承担责任。【详见中华人民共和国最高人民法院（2021）最高法民终687号民事判决书】

  在主合同无效的情形下：主合同被确认为无效的原因为未进行招投标，过错方为发包人。案涉《建设工程施工合同》及《担保合同》在签订及履行时，发包人与担保人的法定代表人均为同一人，故担保人有过错。据此，担保人应对发包人不能清偿承包人的工程款及利息、履约保证金及利息部分的三分之一承担连带责任。【详见中华人民共和国最高人民法院（2021）最高法民终1075号民事判决书】

  问：建设工程施工合同无效，担保合同是否必然无效？

  答：不一定。例如，湖南省隆回县人民法院认为：因实际施工人不具备施工资质，故双方签订的施工合同无效，2022年8月，分包人与实际施工人就案涉工程项目中实际施工人已施工完成的工程量进行结算后，并签订了《结算与支付协议》，该协议系双方的真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，可以作为确认分包人应付实际施工人工程价款及其他款项和损失的依据。担保人向分包人出具《担保承诺函》，为《结算与支付协议》所涉全部债务提供连带保证责任担保，依法应为有效。【详见湖南省隆回县人民法院（2022）湘0524民初4092号民事判决书】

 有鉴于此，当公司作为担保人时，作为承包人特别需要注意审查该公司是否有董事会或者股东（大）会决议授权，否则担保合同很可能被认定为无效，起不到预期的担保效果。其次，在施工合同无效的情况下，建议承包人要求担保人既对施工合同进行担保，又对双方的结算书或者结算协议进行担保，能更好的保障承包人的权益。