不可否认，网络直播营销作为一种即时性、网络化的营销方式，对促进消费、繁荣市场起到了积极作用。然而，网络直播营销的高速发展，也无法脱离法律的缰绳。自本篇开始，笔者将重点讨论网络直播营销行为所涉及的相关法律风险，并根据判例，重点介绍、提示MCN机构与主播的有关风险与责任，以期MCN机构与网络主播在经营过程中，能够及时注意或规避。本篇文章是本系列文章的第三篇，序号接前篇。
Part.4
违反广告法的责任承担风险
一
广告的判断
回想一些经典的广告片段“今年过节不收礼，收礼只收脑白金”，我们一定能脑补出几个卡通老爷爷、老奶奶蹦蹦跳跳的形象。相比这种具有可识别性的广告，在互联网直播新领域，广告的形式更加隐蔽，而且相较于传统的广告行为与销售行为一分为二的模式，现在更多时候两者已是合二为一。因此，对于互联网直播领域广告的认定，就需要更清晰的判断。
有观点认为，在网络直播营销活动中，对商品或服务基础信息的客观描述一般不属于商业广告，而网络直播营销中出现的主观感受、体验、推荐等则可能构成商业广告，应受《广告法》规制。在此前上海交通大学知识产权与竞争法研究院发布了《网络直播营销活动的法律问题研究》课题报告，报告认为识别网络直播营销行为是否为商业广告行为的一个重要标准，是该行为是否具有特定广告主。这也是判断网络直播营销行为是否受广告法规制的依据。如果网络直播营销过程中主播仅仅向消费者发布商品的生产者、产地、使用期限、规格等消费者需要知晓且经营者所必须披露的基础性客观信息，不能被认定为发布广告的行为；如果在网络直播营销过程中，主播所传达的信息是使用商品后的推荐和证明，则网络直播营销符合广告所要求的对象要件。
二
广告责任的主体
1、广告主
是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。
在网络直播营销中，广告主一般为商品的源头，例如网络主播以其自营产品进行推介，则其自己可能就是广告主；如果是MCN机构让主播推荐自家机构的产品，则MCN机构也可以成为广告主；如果是代理商甚至厂家找到MCN机构或主播，让其推销产品，则广告主又可以是代理商或厂家。
2、广告经营者
是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。
MCN机构是一种多频道网络产品形态，主要以平台化的运作模式为品牌商提供专属品牌广告服务，为短视频平台提供稳定的内容输入源；为内容创作提供持续性的创意/用户的管理/平台自愿对接等全产业链服务。因此，在MCN机构的运营事项中，通常包含了有关直播过程、短视频制作的策划、内容创意。MCN机构和主播以及各类短视频达人都有可能构成广告经营者。
3、广告发布者
是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。
作为直接发布直播与视频的网络主播和MCN机构，通常都属于广告发布者。
4、广告代言人：
是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。
2021年4月23日，国家互联网信息办公室、公安部、商务部、文化和旅游部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、国家广播电视总局等七部门联合发布《网络直播营销管理办法（试行）》（以下简称“《试行办法》”），规定直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告代言人的责任。
2022年1月20日，上海市场监督管理局印发了关于《商业广告代言活动合规指引》，其明确：网络直播营销活动中，直播内容构成商业广告的，参与网络直播，以自己的名义或形象对商品、服务作推荐、证明的，应当履行广告代言人的法律责任和义务。
2022年8月10日，厦门市市场监督管理局印发了《厦门市商业广告代言活动合规指引》，也明确：网络直播营销活动中，直播内容构成商业广告的，参与网络直播，以自己的名义或形象对商品、服务作推荐、证明的，构成商业广告代言的情形。
有鉴于此，网络营销直播中的主播，以及被邀请做客或共同参与直播进行商品、服务推荐、证明的其他人员，将被视为广告代言人。
三
违法广告行为
此前互联网直播由于属于新兴产物，总体上营销活动较为自由、隐蔽，缺乏有效的监管，但最近几年随着管理部门注意力逐渐转移，监管也逐步向网络直播行业迈进。在2020年11月5日发布的《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》第四点明确，要依法查处广告违法行为。针对网络直播营销中发布虚假违法广告问题，依据《广告法》，重点查处发布虚假广告、发布违背社会良好风尚的违法广告和违规广告代言等违法行为。一旦被监管到，就MCN机构和主播将面临不小的处罚，应当引起高度注意。
1、虚假广告
《广告法》第28条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。同时第2款列举了虚假情况的一些情形：
1
商品或者服务不存在的；
2
商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；
3
使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；
4
虚构使用商品或者接受服务的效果的；
5
以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
【虚假的央视认证】
在该案件中，被处罚人在其经营的抖音网店上架了一种名为“【A央视认证】鹅软式悬浮例子不粘锅家用炒菜无油烟32cm不粘锅32-ers-hs32炒锅加盖【红色】”的商品，并与另一抖音直播间合作为其带货。抖音直播间通过循环播放提前录制好的带货视频，并定时弹出商品链接，将观众引向抖音店铺。抖音主播在介绍产品时提及了“CCTV央视展播品牌”，并出示了标有“CCTV”、“广告播出证明”等标识的证明。然而经查明，中央电视台从未向任何单位颁发过“CCTV展播品牌”、“CCTV认证品牌”等称号或证明。最终被处罚：“一、责令立即停止发布虚假广告；二、罚款12000元，上缴国库。”
2、违反公序良俗广告
除了虚假广告之外，在网络直播营销过程中也应特别注意其他违法广告情形。根据《广告法》第9条，广告不得有下列情形，
1
使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；
2
使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；
3
使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；
4
损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密
5
妨碍社会安定，损害社会公共利益；
6
危害人身、财产安全，泄露个人隐私；
7
妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；
8
含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；
9
含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；
10
妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；
11
法律、行政法规规定禁止的其他情形。
在网络直播中，涉及违背公序良俗的情况最多，为了吸引目光，内容低俗、含有性暗示等广告屡见不鲜，这往往与中华传统文化、道德相悖，而且这类广告违法相比虚假广告违法的处罚一般更重。
【椰树集团的色情擦边】
2022 年10月8日晚，椰树集团抖音直播间，网传“椰树四美”在直播间开播不到5分钟，点赞量飙升10万，然而直播过程中却被平台掐断两次，因四位女主播着装及其直播风格，该次直播营销引起社会热议，并被介入调查。
【海王星辰药房低俗直播遭重罚】
上海海王星辰药房有限公司于2018年6月15日在上海市静安区西康路608号拍摄并直播了“有球必硬夜夜激情”网络直播活动(万艾可活动)，在该网络直播活动中邀请上海某医院主任医师和某热门主播作为嘉宾、上海某媒体主持人全程参加，采取现场布置【台布图案中显著标识了“VIAGRA”(万艾可英文名)、桌面上摆放了用于反映阴茎的软硬程度的道具等】、嘉宾和主持人互动的方式，对处方药万艾可的功效、使用办法、有效率等进行宣传,至活动结束时观看直播活动的人数达155234人。网络直播活动嘉宾与主持人互动中出现了“性生活的技巧、体位，挑逗男生，买情趣内衣、制服诱惑……”等用语。
上海市徐汇区市场监督管理局最终认定该广告存在妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚的情形，并作出了责令停止发布违法广告、罚款70万元的行政处罚。
3、须经审查才能发布的广告
《广告法》第34条规定，发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。除了《广告法》的规定外，《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》中也明确要严格规范广告的审查发布：在网络直播营销活动中发布法律、行政法规规定应进行发布前审查的广告，应严格遵守广告审查有关规定。未经审查不得发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品和特殊医学用途配方食品等法律、行政法规规定应当进行发布前审查的广告。
对于涉及上述须经审查才能发布广告的产品，MCN机构与主播都需要格外注意，若未经相关部门审查径行直播、录播或发布，都将构成违法，并可能受到行政处罚。
【未经审查发布医疗器械广告】
2020年11月1日，宁波某网络技术有限公司（以下简称“网络公司”）下达指令给直播红人“雪梨_Cherie”，通过淘宝直播APP“雪梨_Cherie”直播间为药业公司供应的非处方药——“碧生源奥利司他胶囊”做直播引流服务。整个直播过程，未标明“药品广告批准文号”，未持续显著标明“非处方药标识（OTC）和“请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用”等警示用语。直播期间，直播红人“雪梨_Cherie”依据药业公司提供的商品介绍信息使用了“本身是非常非常安全的：是美国FDA唯一批准的可长期服用的减肥药，也是全球唯一认证OTC减肥药，安全可靠的。”等言语。
根据上述事实，杭州市高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局对网络公司未经审查发布医疗器械广告违法行为作出没收广告费用和处广告费用一倍罚款的行政处罚。
四
广告违法的责任承担
《广告法》第五章详细规定了违反《广告法》的相关法律责任，笔者仅就虚假广告情形下相关责任予以举例说明。
1、广告主责任
违反《广告法》规定，发布虚假广告的：
序号
处罚
备注
①
责令停止发布广告，在相应范围内消除影响。
②
处广告费用3倍以上5倍以下的罚款。
无法计算或明显偏低的，处20万元以上100万元以下的罚款）。
③
两年内有3次以上违法行为或有其他严重情节的，处广告费用5倍以上10倍以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
无法计算或明显偏低的，处100万元以上200万元以下的罚款。
④
构成犯罪的，依法追究刑事责任。
2、广告经营者、广告发布者责任
明知或应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的：
序号
处罚
备注
①
没收广告费用。
②
处广告费用3倍以上5倍以下的罚款。
无法计算或明显偏低的，处20万元以上100万元以下的罚款。
③
两年内有3次以上违法行为或有其他严重情节的，处广告费用5倍以上10倍以下的罚款（无法计算或明显偏低的，处100万元以上200万元以下的罚款），并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照。
无法计算或明显偏低的，处100万元以上200万元以下的罚款。
④
构成犯罪的，依法追究刑事责任。
3、其他责任
除了上述行政、刑事责任外，如果因发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，广告主还需要承担相关民事责任。
关系到消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。其他虚假广告造成消费者损害的，广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。
