前言
我国《刑法》第三百五十八条和第三百五十九条，共设立了组织卖淫罪，强迫卖淫罪，协助组织卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪和引诱幼女卖淫罪，共5个关于卖淫类的单一罪名或选择性罪名。涉黄类刑事案件在我国刑法立法上是严格立法，也一直是司法打击重点。从总体的处理结果来看，涉案人员较常被追究的是组织卖淫罪、协助组织卖淫罪和容留、介绍卖淫罪。其中组织卖淫属于重罪，法定刑起刑点为有期徒刑五年。相比之下，协助组织卖淫罪的量刑较轻，而容留卖淫罪更是对刚入罪的行为设置了拘役或者管制的刑种。正是由于不同罪名的刑罚幅度跨度明显，刑事责任轻重悬殊，再加上罪与罪之间具体把握标准上存在一定的交叉和不明确性，所以在刑事司法实践中，卖淫类犯罪案件控辩双方争议焦点较多，这不仅体现在罪与非罪、此罪与彼罪的区分上，也体现在非法获利数额、情节是否严重等方面。我们立足近年来辩护过的多个该类案件，对该类案件常见的争议焦点及辩护经验进行总结，同时密切关注司法机关对该类犯罪的治理规律和司法裁判观点，对辩护中可能存在的风险进行提示。
常见争议焦点
一、刑法上“卖淫”的含义：立法缺失与司法解释越位
1、最高司法机关似乎“前后矛盾”的司法解释。
需要指出，到底什么是刑法意义上的卖淫，《刑法》并没有明确界定。传统刑法上的卖淫是指卖淫人员为获取金钱或者财物以及其他利益，与不特定的人发生性关系的行为。但随着社会发展，涉黄服务早已突破传统的性交，一些性交之外的涉黄服务是否属于刑法上的卖淫出现了争议。在没有立法解释的情况下，目前司法实践主要参照2017年最高人民法院《<关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》（以下简称《理解与适用》）中的观点，来界定刑法上的卖淫行为。该《理解与适用》指出：关于如何理解刑法意义上的“卖淫”一词，理论界有一定的争议，司法实践中争议更大。认识相对一致的主要有：(1)对传统意义上的提供性交服务并收取财物的行为应当认定为卖淫。(2)男性也可以提供卖淫服务。随着社会的发展变迁，男性也存在为获取物质利益而与不特定的女性发生性关系的现象。将此现象理解为卖淫，已经得到了立法和司法的肯定。（3）肛交、口交应当列入卖淫的方式。这既是对传统卖淫概念的突破，也能被大众所认同，在男男可以卖淫、女女可以卖淫的现实情况及法律规定下，肛交、口交显然是同性卖淫的主要方式，且异性卖淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内，均属于进入式性活动。并且，从传播性病的角度看，此三种方式均可引起性病的传播。同时，对于非进入式的手淫是否属于卖淫，该《理解与适用》认为：“不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释，刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的卖淫，因而对相关行为就不宜入罪”。
据此，实践中司法人员一般不将手淫认定为卖淫类犯罪行为，但口交、性交等进入式的涉黄服务均被纳入卖淫类犯罪行为。但只要细读上述司法解释的《理解与适用》就会发现：一方面最高人民法院通过解释司法解释的方式，将“口交”界定为刑法上的卖淫活动，这本身涉嫌违反《立法法》。根据《立法法》第四十五条：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。另一方面，最高人民法院自己也指出：“刑法上卖淫的概念，严格说属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关做出解释。待条件成熟时，应当建议由立法机关作出相应解释或由立法直接规定”。总之，在立法机关并没有对刑法上的卖淫含义做扩大解释的情况下，最高人民法院一方面对刑法上的卖淫含义行立法解释权之实，另一方面又称自己不宜对这个问题做出解释，难以自恰。
2、司法实践处理。
在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2017]13号）（以下简称《2017年解释》）颁布后，实践中大量出现将口交认定为卖淫类犯罪的司法判决。也即，实践中司法判例大都采纳了《理解与适用》的观点，将进入式色情服务（性交、口交、肛交等进入体内的涉黄服务）认定为卖淫，将接触式色情服务（如手淫、胸推等）不认定为刑法上的卖淫。尽管如此，我们通过大数据检索，发现仍有一些地方严守罪刑法定原则，在刑法未对卖淫作出立法解释前，未将“口交”扩大化认定为刑法上的卖淫。如福建省武平县人民检察院武检刑不诉〔2021〕29号不起诉书、福建省上杭县人民检察院杭检诉刑不诉〔2020〕28号不起诉书、广东省珠海市斗门区人民检察院珠斗检公诉科刑不诉〔2019〕34号不起诉书，均对口交行为的犯罪性质进行了否定，对相关案件做出了不构成犯罪的法定不起诉处理。不起诉书中载明的不起诉理由大多是：对于提供“口交”、“手淫”、“胸推”等色情服务的行为，在现行法律和司法解释未作出明确规定的情况下，应遵循罪刑法定原则和刑法的谦抑精神，不宜认定为刑法上的卖淫行为，而应依照相关的行政法规予以处罚。因此，在国家并没有通过合法的程序对刑法中的“卖淫”一词进行界定的情况下，“手淫是不是卖淫”、“口交是不是卖淫”，仍然可作为辩护参考观点。
二、此罪与彼罪：组织卖淫罪与容留卖淫罪的界分
1、是否控制、管理卖淫女和卖淫活动，是二罪名的区分关键。
《刑法》第三百五十八条以及《2017年解释》第一条规定：“组织他人卖淫”，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人数在三人以上的行为。同时，该司法解释的《理解与适用》认为，本罪的特征主要体现在组织行为上。“组织性”即管理或者控制他人卖淫，包含两个核心内容：一是对卖淫女进行控制和管理，二是对卖淫活动进行统筹安排。前者是对人的“组织”，是实现卖淫活动的前提和基础；后者是对行为的“组织”，是卖淫目的的实现方式，二者缺一不可。此外，一些地方性刑事规范性文件也对组织卖淫行为进行了解释，如2013年江苏省高级人民法院出台的《组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫案件审理指南》指出：组织卖淫有两种客观表现形式：一是建立和设置固定的卖淫场所或者窝点；二是没有固定的卖淫场所，操纵、控制多名卖淫人员，有组织地进行卖淫活动。无论哪一种形式，组织者都要有组织行为。判断行为人是否有组织行为和居于组织地位，应把握以下三个方面：一是是否发起、建立了卖淫组织。二是是否对卖淫者进行管理、控制。三是是否实际指挥、命令、调度卖淫活动的具体实施。
综上，是否具有组织性，是否对卖淫女和卖淫活动具有管控性，是组织卖淫罪的罪质特征。提供场所的容留行为也可能是组织卖淫罪的手段之一，但容留卖淫罪的“容留”并不具有组织卖淫罪所要求的管控效果，即对卖淫女的管控和对卖淫活动的管控。容留卖淫罪中的“容留”，罪质特征是为他人从事卖淫嫖娼活动提供场所并从卖淫款中分成的方式获利。在容留卖淫罪中，场所提供者与卖淫技师之间是合作、协商关系，而非管控、支配关系。
2、组织卖淫中“组织性”的辩护重点。
在对个案进行罪名判断时，可从以下角度切入分析：其一，有无对卖淫人员进行召集。卖淫人员的聚集方式，由行为人主动招揽，还是卖淫人员相互推荐后自行上门。其二，有无对卖淫人员进行管控。如有无制定上下班考勤、请假、旷工罚款制度；有无集中安排卖淫人员的吃住等生活起居等。其三，有无安排、调度卖淫活动。如有无给卖淫人员发工号、起昵称、设置轮牌制度或进行培训；是否主动为卖淫人员提供安全套、果冻等计生、情趣用品；涉黄服务的具体内容、流程由行为人主导还是卖淫人员决定；招嫖方式上，是行为人进行招嫖，还是卖淫人员自己招揽生意，亦或是嫖娼人员主动上门；涉黄项目的定价由谁主导；嫖资是否归集行为人管理后作统一分配等等。
我们之前在浙江辩护的某组织卖淫案中，就主要从上述方面切入辩护。最终，检察官采纳了我们的罪名适用意见，将组织卖淫罪变更为容留卖淫罪进行起诉，刑期从法定刑五年以上变更到有期徒刑一年缓刑两年，取得辩护实效。
3、卖淫人数认定的证据标准。
首先需要明确的是，卖淫女是否超过三人不是组织卖淫罪与容留卖淫罪的区分关键，将三人以上卖淫女的案件一律从重认定为组织卖淫罪的做法应当纠正。对于卖淫女超过三人的案件，仍需要具备上述的组织性和管控性才可能成立组织卖淫罪。
（1）卖淫人数认定的时空标准。
实践中存在不同的观点，一种观点认为，卖淫人员在不同的时间段前后累计达到三人以上，即可构成组织卖淫罪。另一种观点认为，组织卖淫罪入罪标准“三人以上”，并不是卖淫人数的前后简单相加，而是指在某一时间段内，存在三名以上的卖淫人员同时接受组织者的管控并实施了卖淫行为。我们认为，第二种观点符合组织卖淫罪的立法初衷。既然是组织型犯罪、且系法定刑起刑五年的重罪，当然要求整体上具有相对的稳定性。如果不对卖淫人员的时间共存作出必要的限定，就难以保证卖淫组织在一定时间段内保持一定的规模。反之，容留卖淫罪也足以评价行为人的社会危害性，足以做到罚当其罪。而且，《2017年解释》第二条对组织卖淫罪的第一种“情节严重”情形，规定为“卖淫人员累计达十人以上”。可见，该解释对组织卖淫罪“情节严重”的认定，明文使用了“累计”一词，但在表述入罪标准时却没有出现“累计”字眼。根据体系解释，也能印证“三人以上”并非人数累计。此外，《刑事审判参考案例》第1270号指导案例“何鹏燕介绍卖淫案”中，法院裁判观点也认为：“卖淫人员三人以上是指在指控的犯罪时间，管理控制卖淫人员不是累计达到三人以上，而是在同一时间段内管理控制的卖淫人员达到三人以上。被告人因无三人在同一时间段的情形，不符合组织卖淫构成要件”。
（2）卖淫人数认定的证据标准。
一般而言，认定某人是否属于卖淫人员一般应具备以下证据：卖淫人员的证言、嫖客的证言、被告人的供述、记账单或收款记录等证明其曾经卖淫的书证。较大的争议出现在是否需要嫖娼人员的证言。从刑事案件证明标准应当达到排除合理怀疑的角度看，我们认为嫖客的证言对证明卖淫女卖淫的事实是不可或缺的，尤其当卖淫女人数影响到是否构罪、罪与非罪、或者涉及到量刑跳档时，应当有相应的嫖娼人员证言，才能将相对应的卖淫女计入指控的卖淫人员人数。同时，对于只有被告人供述以及对记账单的自认，缺乏相应卖淫女证言的，应当坚决不能将可能存在的卖淫女计入卖淫人数。
根据办案经验，实务中较常见的不当认定“卖淫人员”的情况主要有：1、涉案场所存在合法经营项目，正规服务从业人员被计入“卖淫人员”；2、部分技师仅提供非进入式的涉黄服务，但被认定为“卖淫人员”；3、部分“卖淫人员”虽然承认提供了进入式涉黄服务，但并未收集到相关嫖娼人员的证言，也没有客观证据的印证，但被认定为“卖淫人员”；4、部分技师刚到涉黄场所不久，准备卖淫但客观上还没有开始卖淫就被抓获，却被认定为“卖淫人员”。对于上述情形，辩护人可充分利用证据印证和排除合理怀疑的规则，向司法机关表明“卖淫人员”的具体认定意见，避免卖淫人数或非法获利数额被错误拔高。例如，我们在办理某组织卖淫一案中，通过对现场抓获的5名技师和8名嫖客的证言进行梳理，发现8名嫖客共指证4名技师提供了进入式的涉黄服务，而技师中只有2人予以承认，全案再无其他证据证明另外3名技师是否也实施了进入式的涉黄服务。因此，从证据能够锁定的卖淫人员来看，也未达到组织卖淫罪的最低人数要求。该意见被采纳。
（未完待续）
陈会
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