劳动纠纷裁审规则42：关于“末位淘汰”纠纷的30条裁审规则
一、最高人民法院《全国法院第七次民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）01、用人单位在劳动合同期内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应子支持。二、最高人民法院《全国法院第八次民事商事审判工作会议纪要》02、用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。03、“末位淘汰制”能否作为单方解除劳动合同的条件？“末位”总是存在的，用人单位必须将“不能胜任工作而处于末位”和“胜任工作却处于末位”区分开来。如果劳动者确实不能胜任工作，用人单位须对其进行培训或调整工作岗位，劳动者仍不能胜任工作，则用人单位可以依法解除劳动合同；如果劳动者仅是业绩居于“末位”而并非不胜任工作，则用人单位不能依据“末位淘汰制”单方解除劳动合同。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》（总第55辑）04、用人单位可否根据“末位淘汰制”调整劳动者岗位或工资待遇所谓“淘汰”，本意指去掉不合适的，留下合适的。淘汰制度，并非仅指解除劳动合同，而是可以泛指降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训、解除劳动合同等多种形式。劳动者在用人单位的工作岗位、工资待遇等，应由双方协商确定。根据劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，采用书面形式，可以变更劳动合同约定的内容。调整工作岗位或者工资待遇等涉及劳动者切身利益，只要符合劳动法、劳动合同法等法律规定，经过了前述的民主协商程序，可以视为双方事前协商约定了单方变更劳动合同的内容，就合法有效，对双方具有约束力。因此，如果将“淘汰”限定为降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训等其他形式，用人单位就可以在不解除劳动合同的前提下，对考核居于末位的劳动者作出调整工作岗位等处理。但是，用人单位单方解除劳动合同的条件是法定的，即使用人单位以法定程序制定了以“末位淘汰制”为内容的规章制度，且经过公示，也不能将其作为单方解除劳动合同的依据。需要注意的是，用人单位将考核与劳动报酬、奖金等工资待遇相挂钩，不得违反法律法规的相关规定。例如，试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。观点来源：《最高人民法院劳动案例指导与参考》，最高人民法院案例指导与参考丛书编选组主编，人民法院出版社2018年版，第9~10页。四、安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（安徽高院审判委员会民事执行专业委员会于2015年1月19日讨论通过，于2015年1月20日下发施行。）05、用人单位的规章制度规定绩效考核末位淘汰并以此为由单方解除劳动合同的，人民法院仍应依据《劳动合同法》第四十条第二项的规定对劳动者是否能胜任工作进行审查。五、合肥市中级人民法院《审理劳动人事争议案件若干问题规范指引》（合中法办〔2018〕81号）06、用人单位的规章制度规定绩效考核末位淘汰并以此为由单方解除劳动合同的，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定对劳动者是否能胜任工作进行审查。
六、黑龙江省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见（一）》（黑人社发〔2011〕132号）07、用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，要求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，仲裁委员会应予支持。七、黑龙江省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见（二）》（黑人社发〔2012〕65号）08、除《劳动合同法》第四十一条规定的情形外，用人单位在劳动合同期内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，要求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持。八、贵州省高级人民法院贵州省人力资源和社会保障厅《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》（黔高法〔2012〕136号）09、用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同，如果经审查劳动者不符合《劳动合同法》第四十条规定情形的，应认定为违法解除劳动合同。九、中山市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》用人单位在合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同，属违法解除行为。十、深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的裁判指引及修订说明》（深中法发〔2015〕13号）（2015年9月2日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第11次会议讨论通过）11、用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同的，属违法解除行为。十一、江西省高级人民法院江西省人力资源和社会保障厅《劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》（赣高法〔2013〕235号）12、用人单位在劳动合同期限内以“末位淘汰”或者“竞争上岗”等考评考核结果为由单方面解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，应予支持。13、用人单位通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式确认劳动者不能胜任现任工作岗位，经过培训或者调整岗位仍不能胜任工作的，用人单位依据《劳动合同法》第四十条规定，提起三十日书面通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。十二、四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2016〕1号）14、认定用人单位规章制度的效力，需考察规章制度的制定程序是否合法，内容是否违反法律、行政法规及政策规定，是否公示或者告知劳动者。另外，还要结合劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者违纪行为的规定是否公平合理等因素，严格审查用人单位解除劳动合同的行为是否符合《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定。15、企业规章制度中约定“末位淘汰”或“竞争上岗”，用人单位以此为由解除劳动合同的，应认定为解除违法。十三、浙江省高级人民法院浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一〔2014〕7号）16、用人单位的规章制度规定绩效考核等级，并规定考核末位淘汰的，用人单位能否据此单方解除与考核末位者的劳动关系？答：劳动者在用人单位绩效考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。十四、温州市中级人民法院温州市劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件处理若干问题的会议纪要（一）》（2016年7月18日）用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，予以支持。十五、江苏省高级人民法院《劳动争议案件审理指南（2010年）》在企业规章制度或劳动合同中，用人单位规定或与劳动者约定“未位淘汰”或“竞争上岗”，不符合劳动合同法的要求，不当然对双方具有约束力。在单位的绩效考核中处于末位或未能通过竞争上岗并不等于不能胜任工作。即使用人单位能够证明劳动者处于末位属于不能胜任工作，也不能直接与劳动者解除合同，用人单位必须对不胜任的工作的劳动者进行培训或者调整工作岗位，如果劳动者仍然不能胜任工作的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资后，才可以解除劳动合同，同时须支付经济补偿金。
劳动者在绩效考核中位于末位，与其是否能够胜任工作，二者之间并无必然关联。用人单位以末位淘汰替代劳动法规定的解聘条件，并以此解除劳动合同关系的，应属违法。但用人单位依据绩效考核结果，对排名末位的员工采取降级降职或调岗调薪等变更劳动合同措施，只要该行为系基于企业日常生产经营管理需要，且不违反企业依法制定的规章制度，不应对此类内部管理行为直接作出违法性评价。20、追索劳动报酬纠纷案——戴某军诉台玻长江玻璃有限公司追索劳动报酬纠纷案用人单位依据末位淘汰制对员工实行奖优惩劣，对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施，是企业经营自主权的重要内容，只要该调岗调薪行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度，劳动者主张该调岗调薪行为违法的，人民法院不予支持。在世界经济普遍下行与我国经济进入“新常态”背景下，企业进入了愈发激烈的市场竞争格局，末位淘汰成为许多企业最大限度挖掘职工劳动绩效、强化劳动管理的创新举措。目前主流观点对“末位淘汰制”虽持否定态度，但仅针对用人单位适用“末位淘汰制”单方面解除与劳动者的劳动合同的情形，而本案恰恰对“末位淘汰制”主流观点未涉及的空白部分进行了填补，使“末位淘汰制”适用规则更加完整。在非解除劳动关系的情形下，特别是针对具有领导、管理职能的岗位，用人单位根据劳动者工作业绩进行考核排名，并根据排名对具有领导、管理职能的岗位人员优化调整，属用人单位的自主管理权，并未违反法律规定，应予支持。本案在维护劳动者权益同时，更加注重劳资双方利益平衡，对今后如何在法律框架内把握用人单位的自主经营权与自主管理权的范围及尺度具有一定参考价值。【案例来源】：《最高人民法院公报》2021年第02期实践中，以末位淘汰为由解除劳动合同，实质多为以不能胜任为由解除劳动合同。该解雇行为合法性的判定依据在于其是否符合劳动合同法第40条第（二）项之规定，其关键在于对劳动者能否胜任工作的认定。末位淘汰考核机制本身存在“客观上必然有人被淘汰”特性，但不应全盘否定，而应根据企业末位淘汰条款是作为劳动合同的解除条款、工作岗位调整还是作为用工录入条件等，区别不同情形来认定末位淘汰内容是否违反了法律规定、是否超出企业自主经营权范畴，同时要兼顾平衡企业用人自主权，综合判断末位淘汰考核机制的具体内容是否具有合法性。23、末位淘汰考核机制本身存在“客观上必然有人被淘汰”特性，但不应全盘否定，而应根据企业末位淘汰条款是作为劳动合同的解除条款、工作岗位调整还是作为用工录入条件等，区别不同情形来认定末位淘汰内容是否违反了法律规定、是否超出企业自主经营权范畴，同时要兼顾平衡企业用人自主权，综合判断末位淘汰考核机制的具体内容是否具有合法性。——商洛欢笑时光影城有限责任公司诉常某劳动合同纠纷案上诉人以被上诉人考核居于末位为由要求其另行寻找单位，若未联系到新单位可以继续上班但需调整岗位及薪资待遇，薪资待遇以商洛市最低工资为准。随后，被上诉人要求安排工作岗位，被拒绝。上诉人并没有指出被上诉人不合格在什么地方，故上诉人的所谓“考核居于末位”本质上就是“末位淘汰”，其目的在于解除劳动关系，并非是为了正常行使单位的用人管理权。因此上诉人认为其不存在违法解除劳动关系的理由不能成立。未签劳动合同应当承担双倍工资，这里的工资，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定指的是劳动者的实得工资，非基本工资。综上，上诉人的上诉请求均不能成立。【案例来源】：《人民司法·案例》2020年第11期单方解除劳动合同必须严格限制在法定情形下，用人单位以末位淘汰为由解除劳动合同，或者依托不能胜任工作、严重违反用人单位的规章制度等法定事由，但实质上仍属于末位淘汰的，不符合法定的解除事由，人民法院不予支持。【案例来源】：《人民司法·案例》2021年第11期
末位淘汰制度在实际操作过程中存在很多弊端，司法实践中常常对其予以诸多否定性评价。然则，末位淘汰作为一种竞争激励手段，并非洪水猛兽，只要该制度存在的相对性评价、必然性末位特性不违背劳动关系中的本质属性，法律则不应过多干预，应给予企业经营自主权。本文在评述末位淘汰制度、劳动关系本质的基础上，对企业依该制度作出的管理行为合法性评判的思路进行梳理，为末位淘汰制度下用人单位的灵活运用和司法实践中的准确判定提供参考。劳动者绩效考核处于末位，与劳动者不能胜任工作并不完全等同，故用人单位对某一岗位实行末位淘汰制，并不能仅凭绩效考核情况直接对排名末位的劳动者实施调岗行为，而需对绩效考核处于末位的劳动者经过能否胜任工作的审查后，根据审查结果得出能否调岗的结论。若该劳动者的确不能胜任工作，则用人单位可以对其实施调岗行为。27、双方劳动合同明确约定在劳动者不能胜任当前工作的情况下，用人单位可以调整其工作岗位，在用人单位已提供月度绩效考核表、员工改进行动计划书等证据充分证明调岗的合理性，且在劳动者调岗后工资福利待遇相应予以调整无不妥之处的情况下，劳动者主张该调薪调岗行为违法的，人民法院不予支持——王某诉上海江森汽车金属零部件有限公司劳动合同纠纷案用人单位与劳动者解除劳动合同，应就其解除所依据的事实理由及解除程序的合法性等承担相应的举证责任。双方劳动合同约定，江森公司可根据经营需要等重新合理调整员工担任不同职位，或调整员工到其他地点工作，员工对江森公司重新调整职位或工作地点有权提出申诉，但在员工经考核、培训确实不能胜任当前工作等情况下，江森公司在向员工说明情况后可单方变更员工的工作内容、工作地点，员工的工资和福利可按照新分配的工作予以调整。2014年9月29日，江森公司召开生产部生产例会，王某作为班组长参加了会议，会议作出了“班组长排名，名次排最后的做行动改进计划，实行末位淘汰制”的决定。2014年10月，王某经考核业绩欠佳，其即制定了改进行动计划书，但在之后数月的考核中王波的业绩仍不理想，公司最终总体评价“不合格“，故江森公司通知其调岗至返修区担任操作工。王某认为调岗决定不合理，且降低了其工资待遇，对此本院认为，双方劳动合同明确约定在王某不能胜任当前工作的情况下，江森公司可以调整其工作岗位，且江森公司已提供月度绩效考核表、员工改进行动计划书等证据充分证明了调岗的合理性，同时因王某原担任班组长，调岗后为操作工，其工资福利待遇相应予以调整亦无不妥之处。之后，王某无正当理由拒不执行江森公司的调岗决定，不听从公司管理人员的数次劝说及工作指示，不履行新岗位的工作内容和义务，违反了公司《违纪员工处理工作指导书》的规定。江森公司具有用人单位的经营自主权和用工管理权，其为维护企业的正常经营管理秩序，于2015年2月27日、2月28日对王某作出两次通告处分，并最终解除劳动合同，符合法律规定。王某要求江森公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。【案例来源】：《人民司法·案例》2020年第20期28、用人单位推行的竞争性考核选拔能够证明劳动者“不能胜任工作”且调岗合理，劳动者主张违法调岗，人民法院不予支持——吴某诉深圳市地铁集团有限公司劳动争议案地铁集团为此次中层管理人员竞聘上岗设定完善的考核、选拔程序和申诉、监督程序，通过公开、公平、民主、竞争、择优的竞聘上岗可以对劳动者的工作能力和适岗性进行客观考核和评价，地铁集团根据竞聘结果将劳动者调整到工作能力与权责相当的岗位，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的立法精神。地铁集团作为大型国企，其竞聘上岗工作具有规范的组织程序、选拔程序和监督程序予以保障，且上述证据包含所有参与者的竞聘情况，故地铁集团实际推行中层管理人员竞聘上岗时并不存在违法违规行为。同时，本案现有证据证明地铁集团根据竞聘结果调整吴某岗位并不具有针对性、惩罚性和侮辱性。根据民主推荐得票统计情况来看，吴某的民主推荐得票并不理想，地铁集团将吴某列入第一轮未入岗原中层管理人员名单具有事实依据，而且与吴某一起需要调整工作岗位的未入岗原中层管理人员多达16人，故法院对吴某主张地铁集团对其进行针对性、惩罚性和侮辱性调岗不予支持。29、公司对劳动者在一定周期内进行综合考核排名，此后解雇考核成绩处于末尾的劳动者。 “末位淘汰制”是否合法可行？法院经审理认为，双方关于“可结算合同额”的理解存在分歧，但即使王某存在a公司所述的2017年新签可结算合同额不满210万元的情况，也只能表明王某不能胜任工作，a公司在未对王某进行培训或者调整工作岗位的情况下，径行与之解除劳动合同，构成违法解除劳动合同。法院判决a公司应当支付王某违法解除劳动合同赔偿金4万余元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条对用人单位单方解除权作出了明确规定，其中并不包含“末位淘汰制”。司法实践中，用人单位多以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项为由，主张劳动者不能胜任工作，进而解除劳动合同。依据该规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。也就是说，即便劳动者被认定为“不能胜任工作”，也不可直接解除劳动合同。总之，用人单位不得以“末位淘汰制”为由解除与劳动者的劳动关系。不可单纯依据劳动者排名末位而认定其不能胜任工作，应当综合劳动者的指标完成情况、工作表现等整体情况进行评估。如，公司在销售人员的岗位职责说明书中约定，要求销售人员每年完成200万以上的销售业绩。公司每季度对销售人员的业绩进行考核评比，如果所有销售人员均完成200万以上的业绩指标，对于在考核中排名末位的劳动者，以其排名末位而认定其不能胜任工作明显不妥。即不可将“劳动者在考核中排名末位”等同于“劳动者不能胜任工作”，既而再以劳动者不能胜任工作为理由解除劳动合同。“末位淘汰制”是推动劳动者工作积极性的手段，法律并非否定用人单位采取竞争、激励管理方式，排名“末位”是用人单位验收劳动者工作成果的手段之一。若劳动者排名“末位”且综合考虑整体情况可认定为不能胜任工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项，用人单位可采取调岗等措施。在进行调岗或培训后，仍无法胜任工作，用人单位可以此为由解除劳动合同。30、单位根据未实际考核的培训情况直接判断劳动者不能胜任工作进而解除劳动合同的，属于单方面违法解除——一汽光洋转向装置有限公司、林某劳动争议案光洋公司提出，公司与林某解除劳动合同合法，已经履行了培训、考核程序，林某两次考核均不合格，不能胜任工作，公司与林某解除劳动合同属于企业自主权范围。原审时，光洋公司承认进行竞聘的目的是减员增效，对员工的培训内容在考核时并不考察，由评委直接打分。光洋公司所说的培训与考核彼此欠缺针对性，考核并不针对培训成果。因此，无法根据光洋公司考核打分的结果来判断林某是否经过培训仍不能胜任工作。光洋公司根据未实际考核林某的培训情况直接判定林某不能胜任工作，与林某解除劳动合同属于单方面违法解除。劳动纠纷裁审规则41：劳动合同解除与终止（二）
劳动纠纷裁审规则40：劳动合同解除与终止（一）
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