刘荣辉 合伙人、律师
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按：《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”若保证人单独向债权人出具保证函，保证对其中的部分债务承担连带偿还责任。其他保证人清偿债务后，是否可以要求该（单独）保证人清偿其保证的份额？
一、案情概要
2003年12月17日，A公司以经营需要资金为由向信用社借款30万元，B担保公司为该借款提供连带责任保证。当天，B担保公司与鸿业公司、郑某签订反担保合同，约定鸿业公司、郑某为B担保公司提供反担保。次日，C公司向信用社出具一份担保函，愿意承担借款30万元中10万元的连带责任保证。此后，A未能依约还款，信用社具状起诉A公司、B担保公司，并申请法院先予执行。
2004年12月间，B担保公司存款被划扣，为A公司代偿借款本金30万元及利息等费用。2006年6月间，B担保公司向法院起诉，请求：1、A公司偿还代偿款项30万元及利息等费用；2、反担保人鸿业公司、郑某对上述诉求承担连带偿还责任；3、C公司对10万元及利息等费用承担连带偿还责任。
【法院观点】
一审法院认为：本案所涉保证及反担保合同均合法有效。B担保公司已为A公司承担了保证责任，A公司应依约向信用社偿付其代偿的全部借款本金及利息等费用。鸿业公司、郑某应按约在反担保的范围内，向B担保公司承担其已为A公司代偿的全部借款本息的连带清偿责任。因C公司系向信用社作出保证承诺且表明了保证份额，故B担保公司向C公司行使追偿权，没有事实与法律依据，不予支持。
宣判后，鸿业公司不服提起上诉：C公司向信用社出具担保函，承诺其单独为A公司借款30万元中的10万元承担连带责任保证，B担保公司承担保证责任后，有权要求C公司承担10万元的保证责任，请求依法改判C公司承担10万元的连带责任保证。
二审法院认为：本案保证及反担保行为均符合法律规定，应认定有效。各保证人或反担保人均应按保证合同或保证条款的约定承担各自的保证责任。B担保公司在为A公司代偿30万元借款后，有权向A公司进行追偿，也有权依据反担保合同、保证合同及保证条款的约定向鸿业公司、郑某及C公司主张应分担的份额，C公司应在其所承诺的10万元范围内承担连带还款责任。原一审认定C公司不承担保证责任，没有事实和法律依据，应予纠正。
【抗诉观点】
二审终审生效后，福建省人民检察院提起抗诉，认为二审适用法律错误，应予纠正：C公司是向信用社作出保证承诺，故担保函中连带保证责任的连带对象是债务人A公司而非B担保公司。且B担保公司、C公司与信用社构成了按份共同保证而非连带共同保证，在按份共同保证时，各个共同保证人分别承担自己所承诺的义务，并就其履行义务的范围，只能对主债务人而不能对其他共同保证人行使追偿权。退一步讲，即使C公司与B担保公司是连带共同保证，B担保公司也只能向C公司主张5万元(共同保证份额10万元的一半)的连带保证责任。
【再审观点】
福建省高级人民法院认为：C公司和B担保公司系分别向信用社为A公司借款提供担保，C公司担保系为A公司而非B担保公司提供10万元的连带责任保证。故只有债权人信用社有权向C公司主张担保责任。因此B担保公司在替A公司代偿全部借款本息后，只能向A公司及反担保人鸿业公司、郑某追偿，无权向C公司追偿。原二审认定担保公司有权向C公司追偿显然不当。综上，检察机关抗诉的主要理由、C公司的申诉理由应予采纳。原二审判决适用法律错误，应予撤销，原一审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。
二、典型意义
通说认为，共同保证基本要件有二：其一，保证人为两人或者两人以上，数个保证人是与债权人共同订立保证合同还是分别订立保证合同，各保证人之间有无共同提供保证的意思联系，甚至是否知晓另有其他保证人，均不影响共同保证的成立；其二，两个以上的保证人所担保的债务须为同一债务。
本案中，B担保公司为诉争借款30万元提供连带责任保证，C公司为诉争借款30万元中的10万元提供保证。虽然B担保公司、C公司分别就A公司向信用社贷款提供保证，与传统的共同缔约的共同保证在形态上不同，但不影响其共同保证的要件构成。但分别订立保证合同的各个保证人之间关系如何，法律并未明文规定。若C公司按约承担了10万元的保证责任，其仅可以向债务人即A公司追偿，不能向其他保证人追偿，无论是连带还是按份，这在最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十一条有明确规定：“按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权”。反过来，若B担保公司承担连带责任保证后，他的追偿权如何？根据该判例再审观点认为，其亦只能向债务人A公司追偿，无权向另一保证人C公司追偿。
进一步探讨，若B担保公司和C公司分别向A公司订立保证合同，并都约定承担连带责任保证。那么，无论债权人信用社向B担保公司抑或C公司任何一方主张保证责任，承担保证责任后的该方是否可以向另一方追偿？这在最高人民法院的一个批复中得到明确答复，即最高人民法院2002年11月22日给云南省高级人民法院的一个批复：“你院云高法2002160号《关于已经承担了保证责任的保证人向保证期间内未被主张保证责任的其他保证人行使追偿权是否成立的请示》收悉。经研究，答复如下：根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。此复”。
三、案例来源
（2009）闽民提字第102号
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