新冠肺炎疫情对诸多行业带来冲击，但短视频行业数据却呈现出增长趋势，易观千帆数据显示，1月26日至30日的5天内，快手和抖音用户的日均使用时长较节前(1月1日至23日)增长近1亿小时。据七麦数据，快手、抖音均在今年春节期间经历了一个下载量高峰，近一个月，快手、抖音下载量分别超过697万、532万，单日最高数值分别超过47万、28万。短视频行业目前已进入商业化成熟期，短视频正是以其“短”满足快节奏的信息时代人们以碎片化时间获取知识、信息的需求，但正是因为其“短”，许多人对其是否享有著作权认识模糊，短视频侵权现象增多，因无法直接确认并联系侵权人造成维权不易，都是现阶段短视频领域面临的主要法律问题。本文拟结合现阶段的司法实践，对短视频行业存在的几个主要问题，从法律层面一探究竟。
一、短视频是否享有著作权
对于短视频，多数人的第一认知可能是“短视频时长这么短，怎么可能构成作品并享有著作权”。不难否认，短视频时长短，在很大程度上限制了作者进行独创性表达，但这不等于作者无法在短视频中形成其个性化表达，如果短视频系作者独立创作完成，且具有创作性，可以作为“类电作品”进行著作权保护。
参考案例：昵称为“黑脸V”（抖音号为145651081）的用户，在抖音短视频手机软件上发布“我想对你说”短视频，该短视频整体时长为13秒，播放页面显示有“5.12，我想对你说让我们把伤痛和灾难铭记，把感动和祝福传递。致敬重生，惜福感恩！”的文字。
在该案中，法院认为该视频具有独创性，构成类电作品，主要理由为：1. 与抖音平台其他参与同一话题的用户制作的短视频亦存在较大区别，且没有证据证明该短视频在抖音平台上发布前，存在相同或近似的短视频内容，由制作者独立创作完成。2. 该短视频画面为一个蒙面黑脸帽衫男子站在灾后废墟中以手势舞方式进行祈福，手势舞将近结束时呈现生机勃勃景象，光线从阴沉灰暗变为阳光明媚，地面从沟壑不平到平整，电线杆从倾斜到立起，黑脸帽衫男子的衣袖也变为红色，最后做出比心的手势，构成了一个有机统一的视听整体，其中包含了制作者多方面的智力劳动，体现了制作者的个性化表达，符合创作性的要求。
二、短视频“XX分钟带你看完一部电影”是否属著作权侵权
短视频“XX分钟带你看完一部电影”常常会选取电影的部分经典片段，具有内在逻辑联系，且以跌宕起伏的节奏，将一部电影的实质性内容在几分钟时间内串联起来，使人观看完毕后即可大致了解该电影的整体情节，受到不少人的喜爱。但正是因为其用几分钟的时间实质呈现影片的主要画面和情节，一定程度上起到了替代原作品的效果，对原作品的市场价值造成实质性影响和替代作用，构成对影片信息网络传播权的侵权。
参考案例：“图解电影”截取电视剧《三生三世十里桃花》中的382幅画面并非进入公有领域的创作元素，而为涉案剧集中具有独创性表达的部分内容。侵权人通过将他人类电作品进行截图制作成图片集的方式，实质呈现主要画面、具体情节，在客观上起到了替代原作品的效果，将对原作品的市场价值造成实质性影响和替代作用，损害了作品的正常使用。不满足合理使用的构成要件。被控侵权行为通过网络在线方式，使公众可以在其个人选定时间和地点获得涉案图片集，因此判定其提供“图解电影”图片集的行为构成信息网络传播权侵犯。
三、短视频著作权人如何维权
短视频著作权人维权，是很多人普遍关心但认为又很棘手的一个问题，对此，需要注意如下几个要点：
1. 需要判断自己制作的短视频是否具有“独创性”可构成作品并享有著作权，这是维权的基础；如果根本不具有“独创性”，无法受著作权保护，后续的努力也会成为无用功；
2. 对于“二次创作” /“跟风拍”行为，著作权人要维权需要注意区分“二次创作人”的短视频是对其短视频“思想”的借鉴还是对“表达”的借鉴，在我国“思想”、“创意”不属于著作权保护的客体，“具体的表达”才是。如果“二次创作人”所创作的短视频仅是对于著作权人所主张的短视频“思想”、“创意”、“主题”的借鉴，却融入了自己独立的具有创作性的具体表达，则很难被认定为著作权侵权；
3. 厘清短视频著作权人与短视频平台之间的权利划分关系，关注在平台注册时与平台签署的协议，如以“抖音”为例《用户服务协议》约定：“您通过抖音软件及相关服务上传、发布或传输的内容，您授予公司及其关联公司、控制公司、继承公司一项全球范围内、免费、非独家、可再许可的权利。您确认并同意授权公司以公司自己的名义或委托专业第三方对侵犯您上传发布的享有知识产权的内容进行代维权，维权形式包括但不限于：……提起诉讼或仲裁。”也有的短视频平台会声明其仅提供信息存储空间，短视频的著作权及各项权利仍保留在其著作权人处。如前述第一种情形，“抖音”短视频的运营者北京微播视界科技有限公司则可因为短视频著作权人的授权取得代为维权的权利，但这并不影响短视频著作权人以其自身名义提起侵权诉讼维护自身合法权益的权利。
4. 短视频著作权人可以采取包括但不限于如下措施进行维权：
标记：在自己的原创作品上添加权利标记和维权声明。
投诉：如以“抖音”为例《用户服务协议》约定：“如您发现‘抖音’客户端或官方网站内存在任何侵犯您权利的内容，您可按照抖音客户端【反馈与帮助】-【举报/合作/侵权】-【如何维护权益（著作权、肖像权等）？】中提示的投诉途径通知公司，并提供您有权利的证据，公司将会依据相关法律规定及时处理您的投诉。”
诉讼：在必要时向法院提起侵权诉讼。同时，要保存好授权传播的证据；应当保存侵权的证据（如通过公证方式、通过可信时间戳及区块链等固证存证手段对音视频进行法律确认）；保存侵权持续时间、侵权影响范围、侵权人盈利情况等影响赔偿定量的证据，并保存向播出平台发出权利通知、对方收到通知的相应证据等。
参考案例：上述事实，有原告提交的“全国党媒平台纪念5.12互动活动总参与量超6亿”网页截图及区块链取证证书、（2018）京东方内民证字第10026号公证书、“我想对你说”短视频后台信息截图、《“5.12我想对你说”视频创作情况说明》、背景素材图片打印件，被告提交的（2018）京方正内经证字第05654号、第05658号、第05698号、第05655号、第05917号公证书，当事人陈述及笔录等在案佐证。
四、短视频平台是否可适用“避风港”原则免责
“避风港原则”是指在发生著作权侵权案件时，当ISP(网络服务提供商)只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果短视频平台仅是作为提供信息存储空间的网络服务提供者，对于用户提供被控侵权短视频的行为，不具有主观过错，在履行了“通知-删除”义务后，符合进入“避风港”的要件，则不构成侵权行为，无需承担相关责任。因此，“避风港”原则成为短视频平台主张不承担侵权责任的主要抗辩事由之一。
然而，“避风港规则”并不是ISP的绝对安全港，也不应成为网站承担侵权责任的挡箭牌。由此，“避风港原则”的例外适用——“红旗原则”应运而生。即短视频平台作为网络服务提供者应尽到相应的审查义务，如有明知或者应知侵权而未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的情况，则构成帮助侵权，应承担侵权赔偿责任。
参考案例：2016年7月15日国家版权局发布的第五批重点作品预警名单中已明确列明了涉案视频，字节跳动公司对此应当知晓。对于重点预警作品，字节跳动公司负有较高的注意义务，在现有技术条件下应尽可能阻止此类视频上传至网络，对于无法阻止、已经上传的，要及时发现、甄别，并立即采取断开链接、删除侵权内容等必要措施。根据（2016）沪徐证经字第11559号公证书显示的用户评论时间，可以推断涉案视频上传的时间不晚于2016年9月；根据字节跳动公司的自认，可以推断涉案视频删除的时间不早于2016年12月。字节跳动公司从涉案视频上传至删除前后持续约3个月，其注意标准明显低于一般网络服务提供者通常的注意标准，其采取必要措施的时间也明显超出合理范围，因此，字节跳动公司存在过错，应当承担帮助侵权责任。
如上，为短视频行业所涉几个主要问题从法律层面进行的分析，便于读者对短视频自身所承载的权利及维权有进一步的认知。短视频行业的快速发展，有其自身的内在规律性及现实的需求，如何在其快速发展的同时，保护各个权利人的合法权利，促使短视频平台及每一位用户既能成为优秀作品的权利人，也能成为优秀作品的守护人，仍是需要大家共同努力的方向。
张东山 国浩北京办公室律师
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