【作者】蔡平¹，李爱军¹，陈梅¹，万萍¹，高昕¹，刘日记²，曹宇²，陈晨¹，杜丹丹¹，翁亚琴¹，陆俊成¹，平宇霆¹（1苏州市卫生监督所，江苏 苏州 215008；2苏州市卫生健康委员会，江苏 苏州 215006）
【来源】《中国卫生监督杂志》2020年第27卷第1期。因篇幅较长，已略去原文注释。
【摘要】目的：对多年来医师管理中出现的问题进行研究分析，梳理出当前医师执业管理监督工作的薄弱环节和重点问题，并提出《医师法》的修改意见和建议。方法：通过查阅文献、专题研讨、专家咨询等，对《医师法》存在问题进行了研究并对修改建议进行了探讨，本研究侧重法律责任方面的内容兼顾与之相关的一些问题。结论：现行的《医师法》存在诸多缺陷和立法空白，已不适应医师队伍管理的需要，亟待修改《医师法》，完善医师法律制度，确保其有效实施，适应社会发展需要。
【关键词】医师法；存在问题；修改建议
《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《医师法》）颁布实施以来，对我国医师队伍建设，保障人民群众身体健康发挥了重要作用。但随着改革开放深入推进和经济社会全面发展，《医师法》已越来越不适应当前形势，在调整对象、法律概念、法律规则和法律责任原则的设计上还存在诸多缺陷，在“医疗欺诈”“挂证”“医托”、药品器械使用、强制措施等问题上存在诸多立法空白，在法律责任的设计上需要丰富处罚种类，大大增加经济罚而慎用资格罚，增加处罚的合理性和可操作性，对职业禁止和竞业限制做出规定，加大处罚力度；改变医师“单位人”的管理现状使医生的权利和义务、责权利一致对等，强化医师不良行为记分等信用管理，使医师管理纳入更加现代的法治化治理体系，为实现健康中国提供良法善治的制度环境。1.1.1 《医师法》第二条将本法的适用对象限定在“取得执业医师资格或者执业助理医师资格”的两类人员以及经过注册的人员，常常造成实践中非医师行医处罚时能否适用本法引发争议，源于本条规定，显然规定适用范围过窄，也容易引起歧义。医师法应当是我国境内以行医为职业者的行为规范为调整对象的法律，包括执业医师、助理执业医师、乡村医生和在我国境内执业的外国医师，也包括以医疗活动为业的非医师。1.1.2 第三十六条“以不正当手段取得医师执业证书的，由发给证书的卫生行政部门予以吊销”。医师获取执业证书的行为是行政许可行为，发生“以不正当手段取得医师执业证书的”，当受《行政许可法》“撤销”所调整，此处“吊销”明显与应受特别法调整的《行政许可法》规定不一致。1.1.3 第三十七条的法定行政罚种“警告”“责令暂停六个月以上一年以下执业活动”“吊销其执业证书”。罚种偏少，从申诫罚直接到资格（能力）罚，缺少过渡罚种，造成处罚畸轻畸重，缺乏可操作性。1.1.3.1 本条“（一）违反卫生行政规章制度或者技术操作规范，造成严重后果的”。此处“严重后果”应当是“情节严重的”一种情形，与本条第一款中的“情节严重的，吊销其执业证书”结合起来看，是否要在“造成严重后果”的基础上还必须要达到“情节严重”时才能对行为人“吊销其执业证书”？这种法定情形的规定是不科学不严谨的，在实践中难以把握，也使得本款项在执行时大打折扣，失去了其应有的制裁功能。形式上看更像是兜底条款，完善后作为兜底条款放在最后更为妥当。1.1.3.2 本条“（三）造成医疗责任事故的”。目前已无“医疗责任事故”这一概念和情形了，现有的概念和情形是“医疗事故”“医疗损害”两个概念，本项已成虚置，成为“僵尸条款”。1.1.3.3 本条“（五）隐匿、伪造或者擅自销毁医学文书及有关资料的”。违法行为列举了“隐匿、伪造或者擅自销毁”这三种，但现实中与这三种违法程度同等性的两种行为“不书写”和“篡改”医学文书及有关资料的更多，许多民营医疗机构的医师明知无权开展某些医疗活动，故意不书写医学文书及有关资料以逃避检查和惩罚，其主观恶性更大，方法更简便，违法成本也更低，危害更大，应当加大“不书写”“篡改”两种行为的处罚力度。1.1.3.4 本条“（八）未经患者或者其家属同意，对患者进行实验性临床医疗的”。对应的是第二十六条第二款“医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意”，从中可以看出，虽有义务要求“应当经医院批准”，但对违反该行为却没有处罚，显然立法时注重了对私人法益“知情同意权”的重视而忽视了社会公共管理秩序“应当经医院批准”这一客体的保护，没有体现出《医师法》是公法的特点。患者知情同意权属于私权的保护领域，应更多体现在民法典当中而不是在公法中。另外，“未经医院批准”可以不受处罚也就意味着医师进行“实验性临床”时，需要受到管理层强制性的技术评估和伦理审查成为不必要、不重要，这是制度上的重大漏洞，是《医师法》规定的失当之处，需要修改时予以弥补。两相比较，在“应当经医院批准”与“患者知情同意权”的复杂客体的保护上，违反前者更应当受到行政处罚，这是《医师法》理应发挥公法的功能特点所决定的，而目前这样的规定只起到了私法的功能。1.1.3.5 本条“（九）泄露患者隐私，造成严重后果的”。隐私这一概念含义广泛，医疗活动中侵犯患方隐私权的主要表现为泄露医疗服务接受者（不仅仅是患者，还有健康体检者、孕产妇、医美顾客等）与健康相关的个人信息，改为“泄露公民个人健康信息”更准确妥当，也与《基本医疗卫生与健康促进法》和《刑法》的规定相一致。1.1.3.6 本条中的一些基本概念已过时，或内涵不明确或外延不周全，不符合当前形势，如医师医疗活动中最面广量大的“病历资料”的概念，在《医师法》中居然没有使用，而是使用了“医学文书、证明文件”这样的概念，两相比较，前者比后者的概念更专业和精准，不容易产生歧义，用到的场合更多，应当增加使用“病历资料”这一概念。另外，抗菌药物、肿瘤药品、假药、劣药和非药品（保健食品、消毒产品、化妆品）等医疗活动密切相关的概念大都是法定概念，更精准、不容易产生歧义，在规范医疗活动时都可以直接应用。1.1.4 第三十九条中的“未经批准擅自开办医疗机构行医”和“取缔”。医疗机构是指依法经登记取得《医疗机构执业许可证》的机构，未经批准不可能取得许可证成为医疗机构，所以该行为模式在逻辑上有矛盾、不可能成立，现实中不可能出现未经批准擅自开办的医疗机构行医的情况，应当删除；另外，《行政强制法》出台后“取缔”这一概念，在立法中已不用了，《医师法》修改时应当删除“取缔”这一概念，增加符合《行政强制法》规定的行政强制措施的条款。1.1.5 第四十条“阻碍医师依法执业，侮辱、诽谤、威胁、殴打医师或者侵犯医师人身自由、干扰医师正常工作、生活的，依照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。本条只规定了侵犯医师权益的行为人应承担的行政乃至刑事责任,只强调了对不法行为人的法律制裁，却忽视了对医师权益基础性的民事保护。因为侵犯医师合法权益的行为绝大多数表现为民事侵权行为，这些都需要侵权人承担诸如停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等的民事责任。可以增加“给医师造成财产人身、精神损害的,应承担民事责任”的内容。1.1.6 第四十七条“境外人员在中国境内申请医师考试、注册、执业或者从事临床示教、临床研究等活动的，按照国家有关规定办理”。《宪法》明确规定“在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律”，对境外人员在中国境内的行医行为应当一律适用我国《医师法》而不能做出例外和特殊的规定，否则既违背了《宪法》，也有损国家尊严和法制统一。目前《外国医师来华短期行医暂行管理办法》中对外国医师的处理有许多同《医师法》相抵触，源于本条规定，但明显不符合《宪法》精神，应当予以废止或删除。1.2.1 医疗欺诈。当前医疗乱象中部分医疗机构和医务人员在医疗活动中“术中加价”“持刀加价”屡屡曝光，人民群众深恶痛绝，社会反响强烈。医疗欺诈的实质是指以非法占有患者财产为目的，通过虚构、夸大、隐瞒病人病情和诊疗项目的行医手段来骗取患者大量财物的行为。其构成要件为：①一方故意告知虚假事实或者隐瞒真实事实；②对方因此陷入错误认识；③对方因此作出不真实的意思表示；④取得患者财物具有不正当性。既侵害了公民的财产权、生命健康权，也严重扰乱了医疗市场秩序。医方利用医疗信息的严重不对称，主观故意，情节恶劣，社会危害性极大，光靠具有补偿性的民事责任不足以惩罚此类违法行为，必须加以行政制裁甚至刑事制裁。在我国目前《刑法》中属于诈骗罪或者敲诈勒索罪。《医师法》修改时需要解决的是未达到犯罪时这类执业医师构成医疗欺诈违法行为的行政制裁问题，以弥补这一方面的立法空白。1.2.2 “挂证”。执业医师出借医师资格证书或执业证书给他人开办医疗机构或者取得相关资质，这类违法行为在基层较为普遍，目前已发展到考取医师资格证书的医学院校在校学生都参与其中并在专门的互联网站上公然“挂证”获利的程度。医师“挂证”的实质是帮助他人骗取相应的医疗资格，是不诚信的表现，损害的是广大患者和整个社会公共利益，既对医疗安全带来了极大的隐患，又严重搅扰了正常的医疗管理秩序。1.2.3 未经批准在非行医场所行医。在日常管理中，发现相当多的执业医师为了谋取私利，在医疗机构以外的非行医场所如宾馆、家中、地下车库甚至车辆上行医，为他人开展医疗美容、注射疫苗、外科手术等，完全置医疗安全、消毒隔离等法律规定于不顾。既侵害了患者的权益，又严重扰乱了医疗管理秩序。1.2.4 违法违规使用药品和医疗器械。作为医疗活动中医生最常接触使用的药品和器械，国家有严格的管理规定，医疗活动中违法违规使用药品和器械的情形有两种：一种是不按照药品器械的使用原则、剂量（量程）、范围、规格（方法）、对象等违反药品器械使用规范的行为；另一种是使用假药、劣药（甚至是食品、保健品、消毒产品、化妆品等冒充药品）和不符合标准的医疗器械或重复使用一次性医疗器械的行为。《药品管理法》仅对医疗机构使用假药劣药作出了原则性规定，而对医生包括医务人员违规使用药品器械以及使用假劣药、不合格器械的行政处罚几乎没有涉及，是否立法者考虑到使用药品器械是一项与医疗活动更为紧密相关的事项、是医疗活动的一部分，而故意作了立法遗漏或留下立法空间，留待卫生健康行政部门主管更为恰当、高效和科学，我们不得而知。而《刑法》司法解释明确规定医疗机构工作人员使用假劣药品的按生产销售假劣药品罪从重处罚。但我们认为，只有当一个行政违法行为通过行政处罚不足以达到惩戒的目的时，才需要加以刑事制裁，刑事制裁是最后的手段和保障。医生在医疗活动中违法违规使用药品和医疗器械的行为，首先需要在医师法等行政法中作出更为明确的行政处罚规定，这样才能更好地对药品和器械从生产、销售、运输、储存和使用（最重要的一环，目前却是缺失的一环）等进行全程监管，也与《刑法》生产销售假劣药罪等相衔接。1.2.5 非医师宣称行医。日常生活中大量不具有医师资格的人员在从事经营服务活动中宣称医疗活动或有治疗作用，如张悟本之流，既扰乱了医疗管理秩序，又欺骗误导了服务对象、延误诊治甚至危及生命健康，危害严重。这类违法行为面广量大，性质上属于欺诈，但绝大多数又不符合《广告法》中广告定义，构不成虚假广告的违法事实，而在判断其是否为虚假行为时需要具备专业的知识，目前政府管理职能存在交叉，划归不是太科学合理和明确，基本上处于失管状态，需要立法明确规制。1.2.6 使用“医托”。“医托”是以欺骗、误导或利用非法医疗居间等不正当竞争方法招徕患者的违法行为，属于不正当竞争。“医托”“号贩子”严重扰乱医疗市场秩序，社会危害性极大，人民群众深恶痛绝。一些医疗机构的执业医师参与其中，甚至成为黑恶势力的一份子，需要立法予以制裁。1.2.7 行政强制措施。《行政强制法》出台后，行政强制措施规定只能由法律法规明确规定，《医师法》由于没有规定查封、扣押等强制措施，实践中在查办违法行为时，对涉案违法药品器械只能以证据登记保存的方式变相查扣，但随着依法行政要求的不断深入，法制和司法部门对行政行为合法性审查越来越严格，许多复议和诉讼案例表明此举是变相的查封扣押，需要按程序在证保基础上变更为强制措施，而且当事人是单独可以提起行政复议和诉讼的。《医师法》再不立法明确规定查封扣押等强制措施的话，既不符合上位法的要求，也对执法现实不利，更不能实现“最严厉处罚”这一目标的实现，迫切需要在今后的卫生立法包括《医师法》的修改中，增加查封扣押等行政强制措施的法条内容。《医师法》实施过程中，产生大量配套的部门规章和规范性文件，有些明确规定了按照《医师法》进行处罚，这就形成了对《医师法》的转致适用。最早源自于国际私法的转致概念，目前已作为一种立法技术，是由于不同的法律规范的调整对象与调整方式各不相同，立法者基于立法体量、节约立法资源和法制统一性的考虑，立法时在许多条文的表述中都使用了转致型规定，表现为“依照有关法律法规”这种转致型立法的表述方式，可分为直接转致、法定转致、原则转致。《医师法》的下位法采用这样的转致适用方式也是可行的，问题在于《医师法》的下位法和规范性文件在对一些特定行为的处罚规定了转致《医师法》进行处罚时，作为上位法的《医师法》中却没有这类特定行为处罚的规定，使转致进入了“死胡同”，造成了转致的无效。如《处方管理办法》第五十七条规定医师出现下列情形之一的，按照《医师法》第三十七条的规定处理“（一）未取得处方权或者被取消处方权后开具药品处方的；（二）未按照本办法规定开具药品处方的；（三）违反本办法其他规定的。”这种转致的实质，是下位法对上位法应用的具体解释，由于立法主体和权威的不同，下位法主体的这种解释在效力上是存疑的。从《立法法》规定来看，属于没有法律依据的情况下，下位法减损相对人权利或增设相对人义务的立法行为，应属无效。这种情况最好的解决办法是在修改《医师法》时，在法条中对需要处理的问题作出明确或者原则性的规定。类似情况在违反医疗技术、产前诊断、性病管理、医疗质量管理等行为的处罚中都作了这样的转致规定。2.1 关于医师法适用对象以及法律名称问题。医生应当是以医疗行为为职业、从事医疗活动的卫生技术人员。医师法应当是调整这一类人员资格取得、考核、职业道德和执业行为的规范，其适用对象应当包括执业医师、执业助理医师、乡村医生和在我国境内从事医疗活动的外国（境外）医师。目前的《医师法》仅针对执业医师和执业助理医师，对乡村医生和外国医师另外作出了规定，分别适用《乡村医生从业管理条例》和《外国医师来华短期行医暂行管理办法》。我们认为，一部法律应当完整地管理一类事项，对同类对象应当一体遵循管理而不是区别对待。基于乡村医生和外国医师的一些特殊情况，在医师法中以专门章节规定就可以了，这样既体现了法制的权威和统一，又节约了立法资源。因此，建议将名称修改为《中华人民共和国医师法》，将乡村医生和外国（境外）医师纳入其中作专门章节规定，对在我国境内开展医疗活动的外国医师按照本法处理。2.2 关于医师执业证书的有效期问题。医师执业国际上通行的做法是需要经考试考核取得医师执照（我国为《医师执业证书》）然后受聘于相应的医疗机构，医师如果要独立执业如开办私人诊所，则还需经过考核取得开业执照（我国为《医疗机构执业许可证》）。由于医学技术的迅猛发展，医学知识和技能不断更新，医师执照（《医师执业证书》）考核效期制度是实现医生职业优胜劣汰发展和保障医疗质量安全的有效手段，各国都十分重视，根据考核结果决定其从医效期，如美国医师执照效期在各州有所不同，为每1-2年更新一次、专科每7-10年更新一次不等；英国、加拿大每5年更新一次；新加坡每2年更新一次；澳大利亚和我国香港每年更新一次、专科每3年更新一次；我国台湾地区每6年更新一次。目前我国《医师法》规定医师取得《医师执业证书》是没有效期的，两年一次的医师定期考核由于绝大多数在执业的医疗机构而形同虚设，继续教育只同职称晋升挂钩，没有同医师的执业证书更新挂钩，也就是没有实行淘汰制而终生有效。这与我们以往“单位人”的管理理念有关，这不利于医师队伍的管理和发展，无法保障病人的医疗保健质量。随着医改深入和国际接轨，打破医师注册在一个医疗机构的“单位人”执业方式，医师更多地实行自由执业或多点执业，医师执业证书的更新制，也即规定《医师执业证书》有一定的有效期，同继续教育、职业道德、技术水平考核等相挂钩势在必行。建议，《医师执业证书》设定6或8年的有效期。2.3 关于医师法中的部分职能授权问题。医疗活动中的“医疗欺诈”“非医师宣称行医”等违法行为，在未构成犯罪时需要进行行政制裁。对于行政处罚的管辖权即职权划分上，属于市场行政管理部门还是卫生行政部门，似乎没什么争议，因为本质上属于商业欺诈，违反的是《反不正当竞争法》《广告法》（但大量的非法虚假医疗宣传不合《广告法》中“广告”的定义，市场行政管理部门不予管理），当属市场行政管理部门无疑。但现实中，市场行政管理部门的管理实效非常差，原因有二：一是市场行政管理部门缺乏专业优势，对医疗活动中的“医疗欺诈”或经营活动中的“非医师宣称行医”等违法行为，伴随着是否存在大量真实与否的医疗技术行为的判断，市场行政管理部门同卫生行政管理部门相比较，缺少这方面的专业优势，无力作出判断，处理此类问题时通常需要由前者委托后者做出判断；二是受害者维权习惯，受害者在医疗活动中受到“医疗欺诈”“非医师宣称行医”等不法侵害时，也无法判断是否为医疗行为而往往会求助于卫生行政部门而不是市场行政管理部门进行投诉维权，但卫生行政部门对此“医疗欺诈”“非医师宣称行医”等欺诈行为即使作出了专业判断，却无权处罚。这样就造成了有权者无能力处理，而有能力者无权处理的尴尬局面，需要另外建立部门之间的移交机制，但当前我国行政机关相互之间的行政协助是非常低效的，造成此类违法行为呈现出面广量大、易反复不易制止、易蔓延难以控制等特点，久而久之成为失管的状态。这与行政执法的主动性原则以及政府管理社会的职能是相悖的，对此需要政府主动作为积极履职，加以有效管理。我们认为，行政职能分工与其如此复杂而低效，还不如对“医疗欺诈”“非医师宣称行医”等违法行为由《医师法》作出规定，直接由卫生行政部门管辖。因为，政府行政管理或职权的行使除了合理公开等要求外，重要的是要符合行政效率和职权法定两个原则，所谓“无效率即无行政”；并且无论政府哪个部门行使职权，只要法律授权就可以了，“法无授权即禁止”即政府的职权法定。这方面在金融和证券市场职能赋权中表现得较为明显，如我国商业银行业和证券业对扰乱金融和证券市场的违法经营行为的管辖权，并没有基于传统的观点和理念，由市场行政管理部门行使，而是由法律分别授权银行业监督管理机构和证券监督管理机构专属管辖，这也是基于金融和证券专业特点和行政效率原则。再比如《献血法》第十八条对“非法组织他人出卖血液的”行政处罚，理论上未构成犯罪的“非法组织他人出卖血液的”非法经营行为，职权应当归市场行政管理部门管辖，但《献血法》明确授权“由县级以上卫生行政部门”管辖。我国台湾《医师法》第二十八条对违反第七条之二“非领有专科医师证书者，不得使用专科医师名称”者，“由卫生署处新台币3万元以上15万元以下的罚款”。参照国际上通行的做法以及行政效率原则，医疗活动中的“医疗欺诈”“非医师宣称行医”等违法行为，在未构成犯罪时，建议行政处罚管辖权在《医师法》中授权卫生行政部门行使。2.4 关于行政处罚罚种的设定问题。同民事责任的承担偏重于补偿性不同，行政责任和刑事责任的承担都具有惩罚性，强调的是行为人要负担国家责任，其法理依据都是对行为人违法犯罪的一种因果报应，在惩罚的设计上追求的是同态报复，即对违法犯罪行为人施以其主观愿望相反的结果，以达到惩戒目的，如行为人违法追求声誉、财物、资格的，就要剥夺其相应的声誉、财产和资格的惩罚，相应的表现为申诫罚、财产罚和资格（能力）罚，在行政处罚的种类上对应为警告、罚款或没收违法所得、暂停执业或吊销证照等罚种。在对医疗违法行为罚种的选择上，特别是在财产罚和资格罚两者之间，立法者应该如何取舍或优先考虑哪种罚种？我们认为，财产罚和资格罚两种罚种在医疗违法行为中应当都要安排，理由如下，医师作为一种职业，其行为有一定的物质利益追求，具有明显的求利性，对具有物质利益追求的“职业犯”或“营业犯”的医疗违法行为人必须施以罚款等财产罚，另外，医师的医疗活动需要具备一定的知识、技能和训练，必须具备一定的资格和行为能力，对医疗违法的行为人施以暂停执业、吊证等资格罚，这是行政责任设定财产罚和资格罚的目的所在和价值追求。但财产罚和资格罚在惩罚的严厉程度上，两者是有所不同的，对违法行为人施以一定的财产利益的剥夺相对于对行为人的资格剥夺，后者比前者相对要严厉。在实际执法中，证明标准、执法成本和难度等后者相对于前者要高（但不绝对），资格罚适用于严重的违法行为，而财产罚相对资格罚而言，其证明标准、执法成本和难度等相对要低些（但不绝对），适用轻微、一般和严重等所有程度的违法行为，适用面比资格罚要广得多。另外，对医师的违法行为处罚时动辄以资格的剥夺即施以资格罚，对我国总体来说的缺医少药的局面是不利的。因此，财产罚和资格罚这两种罚种，在医疗违法行为处罚的选择设计中，应当优先选择、普遍适用财产罚，违法情节严重的，再施以资格罚，资格罚的应用应当少而慎。这样既符合法理，也丰富了罚种，在警告和暂停执业吊证之间有个过渡，增加了执法的可操作性，同时可以最大限度的改观缺医局面。现行《医师法》和目前的医疗卫生法律法规包括新颁《疫苗管理法》对违法医务人员的处罚，在罚种的设定上偏重于资格罚而忽视财产罚，是不合理和缺乏可操作性的。建议在经济罚的设定上，除了要加大处罚力度外，鉴于我国地域广大、地区间经济发展差异较大，在修法时，法定经济罚的幅度可以大一些，这样可以给各地留有自由裁量的空间。2.5 关于行政处罚行为模式中“造成严重后果”之法律构成要件问题。《医师法》第三十七条第（一）（二）（九）项在对违法医师追究法律责任时都规定了“造成严重后果的”构成要件。这就关系到法律责任承担的原则问题。事实上，法律关系中的当事人是否要承担法律责任，不同的法律体系在立法时依据的价值尺度和原则是不同的，法律体系不同，归责原则也不同。在民事法律关系中，当事人是否要承担民事法律责任是以其是否给他人造成损害后果为原则的，遵循“无损害无赔偿”的原则，在民事责任追究时，只要没有造成实际损害后果就不承担民事责任，民事不法行为所侵害的利益只可能是人身权、物权、知识产权等个人法益，责任主要体现为一种弥补损失关系，以弥补受害人的损失为目标，其性质突出地表现为相对性、财产性、补偿性和恢复原状性，民事责任中的损害赔偿是直接为保护被害人的利益的，部分地采用了结果责任或者无过失责任的原则。相反地，行政责任是行政机关对违反行政法上的义务人所科处的制裁或者惩罚，义务人不仅可能侵害公民的个人法益，还侵犯国家利益和公共利益，所以它同刑事责任一样属于公法责任，是义务人向国家、社会承担的责任，而不是向被害人个人承担的责任，其以惩罚和预防违法行为的发生为目的，这与刑事责任有共同之处，但在责任严厉程度上不及刑罚，它可以超出原来的权利义务关系去追求惩罚或者预防违法行为的目的，义务人有行政违法行为就足以对其进行处罚，行政违法强度上不像刑事犯罪那样必须达到“情节严重”的程度，行政责任追究中实行的是“过错推定”原则，即行为人只要违反了法律，就推定其有过错需要承担行政法律责任，是否造成损害后果，一般作为加重处罚的情节考虑。作为行政法《医师法》第三十七条中都有“造成严重后果的”情形作为追究违法医师的构成要件，明显带有民事立法的归责原则，起不到行政法应有的惩罚和预防的目的，这是不妥当的，这可能与《医师法》立法较早有关。另外从客观情形来看，如果《医师法》第三十七条中规定达到了“造成严重后果”的情形，绝大多数已经涉嫌犯罪了，需要刑法调整了。现实中，正规医院医生到宾馆开房私自为顾客进行医疗美容、注射疫苗等明显违反卫生法律法规的行为，在追究其行政责任时，必须要达到“造成严重后果的”民法追责情形，既不符合行政追责的原则，也大大增加了行政执法成本，客观上也放纵了这类医师的违法行为，对维护医疗管理秩序带来不利影响。应该将“造成严重后果的”这一构成要件予以删除，将“造成严重后果”作为情节严重的从重处罚情形，这样既使第三十七条一款的立法层次科学严谨清晰，也符合立法原则，又能有效打击违法活动。为了维护法律权威和便于实际操作，“情节严重”的情形，立法时应当予以规定，可以从行为次数、持续时间、是否受到过处罚、是否造成损害或死亡、以及非物质损害等予以考虑，建议在医师法附则中加入一条：本法所称“情节严重”，至少包括下列一种情形，即行为人实施同类违法行为超过三次、时间超过三个月或者两年内相同原因受到过处罚的；造成重大医疗事故或医疗损害的；严重不负责任造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的；严重损害国家声誉或造成恶劣的社会影响的。2.6 关于医师不良执业行为记分的制度设计问题。医师不良执业行为记分的顶层制度设计非常重要，必须在医师法中加以明确规定。拿交通领域来说，我国机动车驾驶人员达3亿多，远超医务人员数量，每当验车时，驾驶员排队缴罚款、消除不良记分成为自觉，是驾驶人员素质高了吗？未必，主要原因是《道路交通安全法》中对机动车驾驶员实行违法行为记分制的顶层设计规定明确、实用有效。可以借鉴学习道路交通管理的经验，在修改《医师法》中增加医生不良执业行为记分管理的条款内容，可以起到事半功倍的管理效果。另外，一些经过实践检验合理的管理制度、方法和国家的政策，应当通过立法的方式及时转化为法律条文予以明确，真正做到有法可依。《国务院办公厅关于改革完善医疗卫生行业综合监管制度的指导意见》也规定“建立医疗卫生机构和医务人员不良执业行为记分制度”。建议在医师法中增加“监督管理”一章，该章中增加一条医师不良执业行为记分管理规定，这样对医师的记分、公示、红黑榜等具体的管理措施有了法律依据，为医疗行业的信用建设与监管提供法律保障，也能够促进《医师法》与国家信用监管体系相配套。2.7 设立医师行业禁止和竞业限制的问题。禁业是对职业人群较为有效的约束机制，目前我国对律师、会计师、资产评估师、医师均有不同程度的禁业制度。医师的禁业制度并非终生禁业，按《医师法》规定期限为两年，《医师法》规定“（二）因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满二年的；（三）受吊销医师执业证书行政处罚，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满二年的”。此规定存在一定的弊端，首先，医师禁业与医师职业伦理之间没有联系，也就是无论犯什么罪都要禁业，与医师职业无关。其次，对一些严重违背医者底线、严重损害医者形象的故意犯罪处禁业两年又太轻，按现行禁业机制无法实行终生禁业。医师禁业制度首先应区分禁业范围，针对不同行为、性质采取相应的禁业范围，与医师职务行为相关的故意犯罪应实行终生禁业制度，如利用医生身份的、针对患者或服务对象的故意伤害、投毒、买卖毒品和麻醉药品、拐卖儿童、诈骗、敲诈勒索、伪造或买卖出生医学证明、出具伪造虚假证明文件和伪造国家印章等故意犯罪，这些违背医者底线的严重刑事犯罪，已与医者治病救人的宗旨完全背道而驰，应当实行终生禁业机制；与职务有关的过失犯罪实行现行有限的禁业制度，如医疗事故罪，可以在刑事处罚执行完毕之日起满两年后经过考核合格后重新注册执业。其次区分禁业时间，与医师职务行为无关的故意犯罪实行有限禁业制度，因为这是医师作为一个社会人而不慎偶触法网的事件如醉驾罪所难免的，与医师职业道德无关，可以采用短期禁业制度，可以沿用现有《医师法》两年的禁业制度，刑事处罚完毕后经过考核合格的可以重新注册执业。随着医师多点执业推进，不排除某些医生为了牟取私人经济利益而不考虑患者利益，在多个执业机构之间非法转介患者，或者在执业过程中将一个医疗机构受法律保护的技术秘密或管理经验泄露给其他执业机构的情况发生。这些不正当竞争的行为将导致既有医疗秩序混乱，严重侵害患者和医疗机构的利益。修改《医师法》有必要在这方面对医师的竞业限制做出法律上的规制。这部分可以参照《劳动合同法》《公司法》和《反不正当竞争法》做出相应的规定。 2.8 医师协会等第三方行业协会管理问题。由于医疗服务具有较强的技术性，存在信息的严重不对称，外部规则对医生的约束比较小，国际上一般通过医生的职业道德自律和行业组织约束来规范医生行为。又由于医疗行业专业性强和发展迅猛，医生的继续教育对医生执业而言一直是非常重要的事情，国际上通常由独立的第三方医师组织（如医师协会、医师工会等）负责对医师的职业道德、技术水平、法律知识、继续教育等进行考核，甚至由医师协会或医师工会实施惩戒处罚。随着医改深入，改变政府治理方式、放权于社会，改革医院事业单位体制、实现医师从“单位人”向“社会人”转变、医院与医生的人事关系转为契约雇佣关系，医师最终走向自由执业，将是大势所趋。医师协会或医师工会作为组织、服务、规范医师这一行业群体的自律组织，理应承担起全方位监管医师执业行为的责任。这一方面，修改《医师法》时可以根据我国国情适当作出一些制度性规定。
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