一、虚假诉讼罪的基本.性.质
我国刑法理论一直将犯罪客体（保护法益）分为简单客体与复杂客体。“简单客体，又称单一客体，是指某一种犯罪只直接侵害一种具体社会关系……复杂客体，是指一种犯罪行为同时侵害的客体包括两种以上的具体社会关系……在复杂客体中，各客体有主有次，不能等量齐观。根据直接客体在犯罪中受危害程度、机遇以及受刑法保护的状况，可对复杂客体进行再分类，包括主要客体、次要客体和随机客体三种。主要客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较严重的，刑法予以重点保护的社会关系……次要客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较轻的，刑法予以一般保护的社会关系……随机客体，是指在某一具体犯罪侵害的复杂客体中可能由于某种机遇而出现的客体，也称随意客体、选择客体。一般情况下，随机客体往往是加重刑事处罚的原因和依据。例如非法拘禁罪，侵害的主要客体是他人的人身自由权利，如果非法致人重伤、死亡时，就危害到他人的健康权利、生命权利。”[1]亦即，健康权利、生命权利是非法拘禁罪的随机客体，“而随机客体仅仅是选择要件，可能出现也可能不出现。一旦出现，它只影响量刑，不影响定罪”[2]。显然，我国传统刑法理论所称的随机客体或者选择客体，基本上是针对结果加重犯或者情节加重犯而言。例如，在抢劫罪中，财产是主要客体，人身权利是次要客体；而在行为人入户抢劫时，住宅安宁就成为抢劫罪的随机客体。但是，上述对犯罪客体的分类，难以适用于虚假诉讼罪。
例如，一种观点认为，“本罪的侵犯的客体是复杂客体，包括正常的司法秩序以及不限于财产.性.利益的他人的所有合法权益，其中正常的司法秩序是主要客体。”[3]然而，这一观点遇到的难题是，行为人恶意串通提起虚假民事诉讼，虽然妨害了司法秩序，但没有侵害他人的合法权益时，因缺乏次要客体，就不能认定为本罪。这显然不合适。从《刑法》第307条之一第1款的表述来看，本罪的保护法益具有选择.性.，即只要行为妨害司法秩序“或者”侵害他人的合法权益，便具有违法.性.。换言之，虚假诉讼行为，只要妨害了司法秩序或者侵害了他人的合法权益，就可能成立犯罪，而不要求行为同时妨害司法秩序与侵害他人的合法权益。只有当虚假诉讼行为既不妨害司法秩序，也没有侵害他人的合法权益时，才不构成犯罪。在此意义上说，虚假诉讼罪的保护客体才是真正意义上的“选择客体”。
或许有人认为，法条中关于妨害司法秩序与侵害他人的合法权益的规定，并不是关于犯罪客体的规定，只是关于犯罪结果的规定；因此，只是犯罪结果具有选择.性.，而不是犯罪客体具有选择.性.。然而，构成要件结果，实际上是对保护法益的侵害事实。换言之，“由于对法益的侵害表现为结果，故可以通过对结果内容的规定确定法益内容。”[4]例如，《刑法》第343条第2款规定：“违反矿产资源法的规定，采取破坏.性.的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”“造成矿产资源严重破坏”虽然是对破坏.性.采矿罪的构成要件结果的规定，但这一规定清楚地表明，本罪的保护法益是矿产资源。所以，即使认为《刑法》第307条之一中的妨害司法秩序与侵害他人的合法权益是关于犯罪结果的规定，也应当同时承认它是关于犯罪客体（保护法益）的规定。
在真正的“选择客体”的场合，从法条的表述内容来看，两个保护客体完全处于同等地位，难以认为存在主次之分。那么，刑法为什么将虚假诉讼罪规定在《刑法》分则第六章的妨害司法罪一节呢？本文的回答如下：首先，不可能根据虚假诉讼行为对他人合法权益的侵害内容将本罪安排在其他章节中。因为虚假诉讼行为对他人合法权益的侵害，既可能表现为对他人财产权益的侵害，也可能表现为对其他合法权益的侵害，[5]所以，不可能将虚假诉讼罪规定在分则的其他某一章节中。其次，双方当事人恶意串通的虚假诉讼行为，也可能没有侵害其他人的合法权益，[6]所以，将虚假诉讼罪规定在其他章节中，会导致名不副实。最后，更为重要的是，如下所述，任何虚假诉讼行为，即使是双方当事人恶意串通实施，司法工作人员也知情乃至与当事人共谋，也必然妨害司法秩序。换言之，不可能存在某种虚假诉讼行为虽然没有妨害司法秩序，却严重侵害他人合法权益的情形。既然如此，就只能将虚假诉讼罪安排在妨害司法罪中。不难看出，虽然从法条表述上看，虚假诉讼罪的保护客体具有选择.性.，但从事实层面来说，任何虚假诉讼罪都必然妨害司法秩序，却不一定侵害他人的合法权益。换言之，即使虚假诉讼行为侵害了他人的合法权益，也必然妨害了司法秩序。在此意义上也可以认为，司法秩序是虚假诉讼罪的主要保护客体。[7]
如上所述，从法条表述来看，司法秩序与他人的合法权益是本罪的选择.性.保护法益，那么，本罪究竟是行为犯还是结果犯呢？一种观点认为，本罪属于行为犯。“行为人只要向法院提起恶意诉讼，就对司法秩序进行了破坏。如果法官受到虚假证据的影响作出了错误的判决，则该结果只能作为结果加重情节对行为人加重处罚。”[8]另一种观点认为，本罪属于结果犯。其中的结果是“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”;“‘妨害司法秩序’与‘严重侵害他人合法权益’之间也并不存在确定既遂标准层面上的矛盾，只不过现阶段判定该罪的既未遂尚需司法解释进一步明确‘妨害司法秩序’的具体程度——法院错误的判决、错误的财产强制措施等，以及‘侵害他人合法权益’的法定情况——造成财产、名誉等损失的额度。”[9]前一种观点显然不符合现行刑法关于“严重侵害他人合法权益”的规定；后一种观点则忽略了提起虚假诉讼的行为与“妨害司法秩序”这一结果之间的关系，或者说对“妨害司法秩序”提出了过于严格的要求。所以，两种观点都存在缺陷。
众所周知，行为犯是行为与结果同时发生的犯罪，不需要对结果与因果关系进行独立判断；结果犯是行为与结果之间存在距离的犯罪，需要对结果与因果关系进行独立判断。[10]换言之，行为犯与结果犯并不是前者不需要结果发生、后者需要结果发生，而是均要求结果发生，只不过行为犯中的行为与结果同时发生，或者说只要行为人实施了实行行为就同时发生构成要件结果，故只需要判断实行行为，而不需要独立判断结果；结果犯中的行为与结果相分离，有实行行为不等于有构成要件结果，故需要在实行行为之外独立判断结果是否发生，以及结果能否归属于行为。在本文看来，就虚假诉讼行为对司法秩序的妨害而言，本罪是行为犯；但就对他人合法权益的侵害而言，本罪则是结果犯。
民主国家的一项重要法律制度是司法的公正与客观。“公正意味着法官平等对待当事人，提供平等的机会阐明各自的观点，而且以看得见的方式进行。公正意味着法官对于结果并没有个人利害。没有偏见是司法过程必不可少的；因此正义的意象是被蒙上双眼的。伴随公正而来的是客观。客观意味着根据外在于法官的考量做出司法判决，这些考量甚至可能与他的个人观点冲突。法官必须寻找社会公认的价值……必须表达其所处社会认为道德与公正的内容。”[11]但是，“审判程序核心的部分是依据证据准确无误地认定事实的过程”;[12]《民事诉讼法》第63条第2款规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”不管是公正还是客观，其前提是所依据的证据（事实）的真实.性.。法官依据虚假事实作出的裁判结论，既不可能公正，也不可能客观。所以，必须保持司法过程的纯洁.性.，即整个司法过程中不得有任何虚假的事实与内容。司法过程的纯洁.性.，是司法秩序的最基本内容。换言之，只要侵害了司法过程的纯洁.性.，就妨害了司法秩序。因此，只要行为人以捏造的虚假事实提起诉讼，就侵害了司法过程的纯洁.性.，妨害了司法秩序。既然如此，就应当肯定虚假诉讼罪是行为犯。
但是，行为人以捏造的事实提起民事诉讼，并不直接意味着他人的合法权益受到侵害。例如，甲以伪造的借条向法院提起民事诉讼，要求乙偿还债务。法官可能识破真相，驳回甲的请求，乙的合法权益没有受到侵害。只有当法官受到蒙骗，所作出的裁判满足了甲的诉讼请求时，才侵害了乙的合法权益。所以，就侵害他人合法权益而言，虚假诉讼罪是结果犯。
本来，行为犯与结果犯是一种对立关系或者排斥关系，一个犯罪不可能既是行为犯又是结果犯。那么，认为虚假诉讼罪既是行为犯又是结果犯，是否存在矛盾呢？答案是否定的。
所谓“一个犯罪不可能既是行为犯又是结果犯”，是针对同一保护法益或同一构成要件结果而言。例如，就妨害司法秩序而言，虚假诉讼罪不可能既是行为犯又是结果犯；就侵害他人的合法权益来说，虚假诉讼罪也不可能既是行为犯又是结果犯。但如前所述，由于虚假诉讼罪的保护法益具有选择.性.，所以，导致虚假诉讼罪针对不同的保护法益分别成立行为犯与结果犯。
二、虚假诉讼罪的实行行为
按照《刑法》第307条之一第1款的规定，虚假诉讼罪的构成要件包括以下内容：行为的主体为自然人或者单位；实行行为是以捏造的事实提起民事诉讼；行为的结果是妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益。行为的主体、结果与本罪的共犯、未完成形态相关联，本小节仅就虚假诉讼罪的实行行为从三个方面展开讨论。
（一）“提起”民事诉讼
成立虚假诉讼罪，要求行为人“提起”民事诉讼。所谓“提起”，是指行为人将自己作为原告，基于某种事实，向法院提出具体的诉讼请求。其中的诉讼请求没有特别限制，既可以是请求法院确认某种法律关系或者法律事实，如请求法院确认某公民失踪或者死亡；也可以是请求对方当事人履行给付义务，如请求对方赔偿损失；还可以是请求变更或者消灭一定的民事法律关系，如请求离婚。
《民事诉讼法》第120条规定：“起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。”“书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。”据此，本罪的“提起”既可以表现为以书面方式向法院递交起诉状，也可以表现为口头向法院提起诉讼。
《民事诉讼法》第51条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”我们可以根据本条后段规定得出以下两个结论：其一，行为人以捏造的事实提起反诉的，属于“提起”民事诉讼，仍能成立本罪。完全可能存在这样的情形：A以捏造的事实将B作为被告向法院提起民事诉讼，B除反驳诉讼请求外，又以捏造的事实向A提起反诉。在这种情况下，A、B均属于以捏造的事实提起民事诉讼。其二，由于刑法明文将虚假诉讼行为限定为“提起”民事诉讼，所以，在民事诉讼中，单纯提供虚假证据反驳诉讼请求的，不成立本罪。例如，乙向甲借款100万元，到期后一直未能归还。甲以乙出具的真实欠条作为证据向法院提起民事诉讼，请求乙归还欠款。乙伪造甲的收款凭证应诉，使法院信以为真。乙的行为虽然可能构成诈骗等罪，但由于乙没有“提起”民事诉讼，故不可能成立虚假诉讼罪。概言之，“以捏造的事实提起民事诉讼”与“在民事诉讼中捏造事实”不是等同的含义，后者不一定符合前者。
问题是，原告以虚假的事实变更诉讼请求的行为，能否成立虚假诉讼罪？换言之，原告变更诉讼请求的行为是否属于“提起”民事诉讼？本文持肯定回答。其一，“提起”民事诉讼，意味着民事诉讼活动由行为人引起。原告变更诉讼请求，意味着放弃原来的诉讼请求，提出新的诉讼请求，不仅在事实上属于重新提起民事诉讼，而且确实引起了民事诉讼活动。所以，可以将这种行为评价为“提起”民事诉讼。其二，倘若认为变更诉讼请求不属于“提起”民事诉讼，必然形成明显的处罚漏洞。即行为人起先以真实事实提起民事诉讼，随即以虚假的事实变更诉讼请求的，却不能以虚假诉讼罪论处，这显然不合适。
《民事诉讼法》第56条第1款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”第三人以虚假的事实提起诉讼的，无疑也能成立虚假诉讼罪。
（二）提起“民事诉讼”
成立虚假诉讼，要求行为人提起的是“民事诉讼”，即适用民事诉讼法的各种诉讼，不包括刑事诉讼与行政诉讼。但是，应当包括刑事附带民事诉讼。这是因为，行为人在提起刑事附带民事诉讼的过程中，包括了提起民事诉讼。至于行为人所提起的民事诉讼处于哪一种具体程序，以及何种案由，则不影响本罪的成立。
《民事诉讼法》规定了第一审普通程序、简易程序、第二审程序、特别程序以及审判监督程序等程序。行为人在任何一个程序中提起民事诉讼的，都可能构成虚假诉讼罪。例如，在一审判决后，原告或者被告一方在提起上诉时提交所谓“新的”虚假的证据材料的，能够成立虚假诉讼罪。有学者认为，虚假诉讼罪中的“民事诉讼程序仅指一审诉讼，虽然在二审诉讼中也可能涉及虚假证据的问题，但因该诉讼程序本身并非因虚假事由而提起，也就不适用虚假诉讼罪的规定。”[13]本文难以赞成这种观点。一方面，从字面含义来说，第二审程序也是民事诉讼程序。另一方面，从实质上说，行为人以虚假的证据材料提起上诉时，必然妨害司法秩序，没有理由不以犯罪论处。当然，倘若行为人提起上诉时没有提交虚假的证据材料，而是在法院已经受理上诉案件后提交虚假的证据材料的，由于不能评价为“提起”民事诉讼，故不能以虚假诉讼罪论处。[14]再如，《民事诉讼法》第177条前段规定：“人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件，适用本章规定。”据此，行为人以捏造的事实提起本条规定的特殊程序的民事诉讼的，也可能成立虚假诉讼罪。这是因为，即使行为人提起的这类民事诉讼，不一定侵害他人的合法权益，但完全会妨害司法秩序。
在《刑法修正案（九）》颁布之前，一种观点主张虚假诉讼罪应当包括以捏造的事实提起行政诉讼。如有学者指出：“诉讼欺诈行为通常发生在民事诉讼过程中，但是也不排除发生在行政诉讼过程中的可能.性.。”[15]在《刑法修正案（九）》颁布之后，也有学者指出：“从应然的角度看，虚假诉讼罪在行政诉讼中是可以存在的。”[16]从事实层面来看，行政诉讼中当然也存在虚假诉讼。“例如，原告因违反行政法的规定而被行政机关处以吊销执照的处罚，原告可能会通过捏造事实、伪造证据，促使法院陷入错误认识而作出撤销行政处罚、恢复原告营业资质的判决。”[17]从立法论上来说，也完全可以将以捏造的事实提起行政诉讼的行为规定为虚假诉讼罪的一种类型。但是，从解释论上来说，由于刑法明文规定为提起“民事诉讼”，而且无论如何不可能将行政诉讼解释为民事诉讼，所以，对于以捏造的事实提起行政诉讼的，不得认定为虚假诉讼罪。
值得讨论的是虚假诉讼罪中的民事诉讼是否包括仲裁的问题。一种观点认为，“虚假诉讼的情形在一定程度上还存在于仲裁程序中”，理由如下：其一，根据《仲裁法》第9条第1款的规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”这一规定实际上赋予仲裁机构事实上的司法权，或者说，仲裁是“准司法”的方法。其二，《仲裁法》第62条规定：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”这说明，仲裁裁决以国家强制力为后盾。其三，刑法在规定徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪等司法型渎职犯罪条文之后，增设了枉法仲裁罪，说明仲裁属于广义的司法活动，对仲裁机构的严重侵犯应动用刑法进行规制。其四，仲裁在民商事纠纷的处理中发挥了重要作用，行为人捏造事实、伪造证据，促使仲裁机构作出错误的裁决而获取非法利益的，其.性.质与虚假诉讼相同。因此，虚假诉讼不应仅限于民事诉讼，而应包括仲裁程序。[18]本文难以赞成上述观点及其理由。
首先，《仲裁法》第9条关于仲裁实行一裁终局制度的规定，以及第62条关于当事人申请人民法院强制执行仲裁裁决的规定，并不意味着仲裁本身就是民事诉讼。诚然，《民事诉讼法》就仲裁作出了诸多规定，《仲裁法》也有大量涉及民事诉讼的规定。但是，《民事诉讼法》与《仲裁法》本身就明确区分了民事诉讼与仲裁两种处理经济纠纷的方式。例如，《民事诉讼法》第271条规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。”“当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。”显然，该条的表述明确区分了仲裁与民事诉讼，当事人只能在申请仲裁与提起民事诉讼这两种方式中选择其一。上述《仲裁法》第9条的规定，也说明了这一点。其次，刑法在规定徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪之后，增设枉法仲裁罪，正好说明仲裁不属于司法活动。这是因为，倘若仲裁属于民事诉讼，就完全没有必要增设枉法仲裁罪。反过来说，由于仲裁不属于民事诉讼，不属于司法活动，所以，立法机关在民事枉法裁判罪之后增加了枉法仲裁罪。再次，刑法实行罪刑法定原则，认定行为是否成立犯罪，不能仅凭行为.性.质是否与刑法规定的犯罪.性.质相同，而必须判断行为是否符合刑法规定的构成要件。不管是从用语的普通含义来说，还是从用语的法律含义上说，“以捏造的事实申请仲裁”这一行为，都不符合“以捏造的事实提起民事诉讼”这一法定要件。最后，即使承认仲裁是一种“准司法”活动，也不能认为妨害仲裁秩序的行为妨害了司法秩序。以捏造的事实申请仲裁与以捏造的事实提起民事诉讼，在.性.质上原本就不同。况且，“准司法”的概念本身就意味着仲裁本身不是司法，只是类似于司法，或者说，人们可以将其“视为”司法。但是，在刑法上，将不是司法的活动“视为”司法，属于一种拟制。而拟制是以刑法的明文规定为前提的。在《刑法》第307条之一以及其他条文没有将仲裁“视为”司法的前提下，司法机关不能将虚假诉讼扩大至虚假仲裁，否则，就会违反罪刑法定原则。
需要讨论的是，如果行为人利用虚假的事实提起仲裁后，导致仲裁机构作出了错误的仲裁裁决书，然后行为人以该错误的仲裁裁决书为根据提出执行申请的，能否认定为虚假诉讼罪？由于民事诉讼程序包括执行程序，首先可以肯定的是，如果行为人在申请执行时，在所递交的执行申请书中陈述了虚假的事实，就应当认定行为人提起了虚假的民事诉讼。问题是，行为人在所递交的执行申请书中没有陈述虚假的事实时，能否将行为人向法院提交仲裁机构的错误仲裁裁决书的行为，直接认定为“以虚假的事实提起民事诉讼”?本文倾向于肯定回答。众所周知，在执行程序中，并不是只要申请人提出执行申请，法院就按仲裁裁决书的内容执行。相反，在申请人提出执行申请后，法院要进行必要的审查，甚至可以要求仲裁机构做出说明或者向相关仲裁机构调阅仲裁案卷。显然，这一审查不只是形式审查，而是包括了实质审查。根据《民事诉讼法》第237条第2款规定，如果“裁决所根据的证据是伪造的”，“经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行”。据此，如果行为人申请执行时，向法院说明其在申请仲裁时向仲裁机构提交了虚假的证据材料这一真相，法院就不会执行。反之，行为人在申请执行时，不说明上述真相的，事实上就属于通过隐瞒真相的方法（即“以捏造的事实”的方法）提起了民事诉讼（参见下述内容），因而可以认定为虚假诉讼罪。
（三）“以捏造的事实”提起民事诉讼
成立虚假诉讼罪，要求行为人“以捏造的事实”提起民事诉讼。众所周知，任何民事诉讼的提起，都需要有事实和理由，否则就不能满足诉讼请求。所谓事实，是指作为诉讼标的的法律关系发生、变更或者消灭的事实。如合同纠纷中，合同签订、履行的时间、地点，合同内容，一方当事人违反合同约定的情况等，就属于事实；侵权纠纷中，侵权行为发生的时间、地点，造成的损害后果等，也属于事实。理由，指提出诉讼的原因与法律依据，如要求对方赔偿，是因为对方侵害自己的人身，造成健康损害；要求承担违约责任，是因为对方迟延交付货物；如此等等。显然，理由只是一种价值判断，而不是事实本身。正因为如此，即使事实相同，人们提出的理由也可能完全不同。所以，《刑法》第307条之一第1款没有表述为“以捏造的事实理由提起民事诉讼”，只是要求“以捏造的事实提起民事诉讼”。只要行为人提出的事实是真实的，即使理由是虚假的，也不可能成立本罪。例如，行为人以感情破裂为由提起离婚诉讼的，只要没有捏造其他事实，就不可能成立虚假诉讼罪。因为夫妻感情是否破裂，是一个判断结论，也可谓提起离婚诉讼的理由，但不是事实本身。再如，行为人在一审败诉或者二审宣判后，以杜撰的理由提起上诉或者申诉的，无论理由多么荒唐，但只要没有捏造事实，就不成立虚假诉讼罪。基于同样的理由，行为人以暴力、威胁、贿买等方法迫使或者引诱他人提起民事诉讼的，行为人多次提起民事诉讼并以撤案结案，虽然也妨害了司法秩序，但只要没有捏造事实，就不成立虚假诉讼罪。
“以捏造的事实”提起民事诉讼，既可能表现为行为人自己捏造事实向法院提起诉讼，也可能表现为利用他人捏造的事实向法院提起诉讼。例如，明知是他人捏造的事实，却利用该捏造的事实提起民事诉讼的，依然成立虚假诉讼罪。从文理上说，“以捏造的事实”提起民事诉讼，并不限于“以自己捏造的事实”提起民事诉讼，而是当然包括以任何虚假的事实提起民事诉讼。从实质上说，不管是以自己捏造的事实提起民事诉讼，还是以他人捏造的事实提起民事诉讼，都妨害了司法秩序。利用他人捏造的事实提起民事诉讼时，不要求他人与行为人成立共犯关系。换言之，只要行为人利用他人捏造的事实材料提起民事诉讼，即使他人并不知情，行为人的行为也属于“以捏造的事实”提起民事诉讼。所以，虚假诉讼罪并不是所谓的复行为犯，亦即，虚假诉讼行为并不是由捏造行为+起诉行为所构成。
“捏造的事实”既包括捏造全部虚假事实（虚构民事法律关系），也包括在客观存在民事纠纷的情况下捏造部分虚假事实。一种观点指出：“‘捏造的事实’，是指凭空编造的不存在的事实。如根本不存在的债权债务关系，从未发生过的商标侵权行为等。如果民事纠纷客观存在，行为人对具体数额、期限等事实作夸大、隐瞒或虚假陈述的，不属于这里的‘捏造’。”[19]换言之，在双方确实存在民事纠纷时，一方当事人为了达到不法目的，故意篡改其中部分事实的行为，如夸大借条的借款金额、篡改侵权行为的发生时间等（即所谓“部分篡改的虚假诉讼”），不属于刑法规定的“捏造的事实”。但是，本文难以赞成这种观点。首先，“部分篡改的虚假诉讼”，同样侵害了司法过程的纯洁.性.，因而妨害了司法秩序。事实上，在许多情况下，行为人基于完全捏造的事实提起虚假民事诉讼时，法官反而容易识别，因而对司法秩序的妨害可能并不严重；反之，在确实存在民事纠纷的情况下，对行为人所提起的“部分篡改的虚假诉讼”，法官可能更难查明真相，因而更加浪费司法资源，对司法秩序的妨害更为严重。其次，行为人“部分篡改”重要或者关键事实，与凭空捏造不存在的事实，对裁判结论产生的影响可能完全相同。例如，原本对方没有实施侵权行为，但行为人凭空捏造侵权行为事实，提起虚假的民事诉讼，与侵权行为已经超过时效但行为人篡改侵权行为的发生时间，提起虚假的民事诉讼，对裁判结论会产生相同影响。就对他人的合法权益造成或者可能造成的侵害程度而言，根本不能断言“部分篡改的虚假诉讼”轻于凭空捏造的虚假诉讼。例如，乙并不欠甲10万元，但甲伪造乙撰写的欠条向法院提起民事诉讼，这一行为当然属于以捏造的事实提起民事诉讼，可能导致法官作出乙向甲归还10万元欠款的裁判结论，可能导致乙遭受10万元的财产损失。B曾向A借款10万元，但A却将欠款金额篡改为100万元，进而以篡改后的欠条向法院提起民事诉讼。A的行为可能导致法官作出B向A归还100万元欠款的裁判结论，可能导致B遭受90万元的财产损失。显然，与前者相比，后者虽然只是“部分篡改的虚假诉讼”，却可能导致他人财产遭受更为严重的损失。最后，按照刑法理论的通说，妨害作证罪“既可能发生在刑事诉讼中，也可能发生在民事诉讼或行政诉讼中”;帮助毁灭、伪造证据罪中的当事人，“不仅指刑事诉讼中的当事人，也包括民事诉讼和行政诉讼中的当事人”[20]。在通常情况下，行为人不可能指使他人就全部案情作伪证，只能是就部分案情作伪证；同样，行为人一般只是帮助当事人伪造部分证据，基本上不可能帮助当事人伪造全部证据。既然行为人在民事诉讼中指使他人就部分案情作伪证的行为成立妨害作证罪，既然帮助民事诉讼中的当事人伪造部分证据的成立帮助伪造证据罪，就没有理由将“部分篡改的虚假诉讼”排除在犯罪之外。因为前者只是在已经存在或将要存在的民事诉讼作伪证或者帮助当事人伪造证据，并没有“提起”民事诉讼，后者不仅伪造证据，而且主动“提起”民事诉讼，故后者明显重于前者。由此看来，不应当将“捏造的事实”限定为“故意编造事实、虚构民事法律关系”一种情形。换言之，不管是全部捏造的虚假诉讼，还是部分篡改的虚假诉讼，都可能成立虚假诉讼罪。
“捏造的事实”必须是足以对民事诉讼的程序（包括应否受理）与裁判结论产生影响的事实，换言之，“捏造的事实”必须足以影响公正裁决。如果行为人捏造的事实并不对公正裁决产生任何影响，就不应认定为虚假诉讼罪。联系刑法关于虚假诉讼罪的规定来看，所谓足以影响公正裁决，包括两个方面的内容：一是足以使法院作出侵害他人合法权益的不公正裁决；二是足以影响作出公正裁决的诉讼程序（如导致法院审理原本不应受理的案件）。所以，即使行为人仅捏造部分事实，但该部分事实足以影响公正裁决，就属于以捏造的事实提起民事诉讼。至于行为人捏造的事实是否足以对公正裁决产生影响，则需要根据行为人提起的民事诉讼的具体案由以及民事诉讼法与实体法的相关规定进行判断，不可一概而论。
例如，董某通过朱某口头担保向孟某借款30万元，后董某下落不明，朱某替董某归还了借款。朱某担心因口头保证而无法向董某追偿，遂与孟某商议借用孟某名义起诉董某。一种意见认为，由于案涉借款在起诉前即被朱某代为偿还，故孟某与董某之间的债权债务关系早已消灭，而孟某却以债务未得清偿为由提起诉讼，属于捏造事实，符合虚假诉讼的特征，应当撤销原审判决，并驳回其请求。另一种意见认为，朱某因代位清偿而取得债权人地位。对于董某而言，只是履行对象发生变更，债务实际并未消灭，因此以虚假诉讼论缺乏法理正当.性.，应当根据债之相对.性.，驳回孟某的诉讼请求。[21]在本文看来，虽然本案存在冒用他人名义提起民事诉讼的事实，在此意义上可谓虚假诉讼，但是，由于董某依然存在清偿义务，朱某事实上能以自己的名义提起民事诉讼；即使根据相关法律应当驳回孟某的诉讼请求，该行为也不足以影响作出公正裁判的诉讼程序，更不可能使法院作出侵害他人合法权益的裁决。所以，不能认为朱某与孟某的行为妨害了司法秩序和侵害了他人合法权益，因而不应当认定为虚假诉讼。
“以捏造的事实”提起民事诉讼，通常表现为通过伪造书证、物证等证据材料提起民事诉讼。可能存在的疑问是，隐瞒事实提起民事诉讼的，是否属于“以捏造的事实”提起民事诉讼？一般来说，单纯就隐瞒事实与捏造事实而言，前者是不作为，后者是作为，隐瞒事实似乎不等于捏造事实。但是，《刑法》第307条之一并没有将虚假诉讼罪的实行行为表述为“捏造事实并提起民事诉讼”，而是表述为“以捏造的事实提起民事诉讼”。所以，问题的关键不在于如何区分隐瞒事实与捏造事实，而在于什么样的事实属于“捏造的事实”。例如，债权人A在债务人B已经清偿债务后，隐瞒B已经清偿债务的事实向法院提起民事诉讼，要求B清偿债务。这种情形实际上是以捏造的事实（B没有清偿债务）向法院提起民事诉讼。
“以捏造的事实”提起民事诉讼，就是虚假诉讼罪的实行行为。至于行为人在提起民事诉讼时，是否与审理案件的法官共谋，是否与对方当事人恶意串通，则不影响本罪的成立。这是因为，不管行为人是否与法官通谋，是否与对方当事人串通，以捏造的事实提起民事诉讼的行为，都必然妨害司法秩序。例如，丈夫明知妻子还活着，但为了达到与妻子离婚的目的，通过伪造证据的手段，向法院提起诉讼，要求法院宣告妻子死亡。尽管丈夫没有与妻子恶意串通，也没有与法官共谋，但依然属于虚假诉讼。
2012 年修改后的《民事诉讼法》第112条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第113条规定：“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”最高人民法院2016年6月20日《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第1条指出：“虚假诉讼一般包含以下要素：（1）以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；（2）双方当事人存在恶意串通；（3）虚构事实；（4）借用合法的民事程序；（5）侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。”据此，《民事诉讼法》中的虚假诉讼以当事人之间的恶意串通为前提。
但是，刑法上的虚假诉讼罪，并不以当事人之间的恶意串通为前提。一方面，从刑法的规定来看，只要行为人以捏造的事实提起民事诉讼，就符合了虚假诉讼罪的行为要件。但这一要件的满足，显然不以当事人之间的恶意串通为前提。因为即使当事人之间没有恶意串通，一方当事人完全能够以捏造的事实提起民事诉讼。另一方面，在当事人之间没有恶意串通的情况下，一方当事人以捏造的事实提起民事诉讼的行为，不仅会妨害司法秩序，而且会侵害他人合法权益。换言之，不管是妨害司法秩序还是严重侵害他人合法权益，都不以当事人之间的恶意串通为前提。
或许有人认为，既然刑法规定了虚假诉讼罪，虚假诉讼又仅限于提起虚假的民事诉讼，而《民事诉讼法》规定的虚假诉讼以双方当事人的恶意串通为前提，那么，对刑法上的虚假诉讼罪就必须按照《民事诉讼法》的规定进行解释。但是，其一，《刑法》第307条之一的规定，并不是空白规范，故虚假诉讼罪的成立不应以违反《民事诉讼法》为前提。其二，将《民事诉讼法》第112条与第113条规定的情形称为虚假诉讼，只是司法解释以及法学界的归纳，而不是《民事诉讼法》本身的规定。事实上，《民事诉讼法》第111条的规定也包括了虚假诉讼的情形，根据该条规定，“伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的”，“人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”显然，以伪造的重要证据提起民事诉讼的，当然会对民事诉讼的程序与裁判结论产生影响，妨碍了人民法院审理案件，也属于虚假诉讼。由于《民事诉讼法》第111条已经规定了伪造证据的情形，故第112条与第113条规定的虚假诉讼并不以伪造证据为前提，而是以双方当事人恶意串通为前提。总之，《刑法》条文与《民事诉讼法》的条文均没有使用“虚假诉讼”一词，“虚假诉讼”只是司法解释与法学理论对相关规定的概括。事实上，在民事诉讼学界，一般将各方当事人恶意串通的虚假诉讼称为狭义虚假诉讼，广义的虚假诉讼则不应以恶意串通为前提，一方当事人实施的虚构法律关系、伪造证据等行为也可以构成虚假诉讼。[22]所以，虚假诉讼原本就没有确定的外延。在2012年修改了《民事诉讼法》后，民事诉讼法学者一般根据《民事诉讼法》的相关规定界定虚假诉讼，但刑法学者只能根据刑法的规定界定虚假诉讼。所以，恶意串通不是虚假诉讼罪的实行行为的内容。
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