张民安 邓晶晶整理
一、被告要对原告承担侵权法上注意义务的情形之一：危险的知悉理论
二、被告要对原告承担侵权法上注意义务的情形之二：可预见性理论
三、被告要对原告承担侵权法上注意义务的情形之三：近邻性理论
四、被告要对原告承担侵权法上注意义务的情形之四：信赖理论
五、被告要对原告承担侵权法上注意义务的情形之五：职责的自愿承担理论
一、被告要对原告承担侵权法上注意义务的情形之一：危险的知悉理论
在制定法没有规定情况下，当被告知道其行为会让某个原告遭受某种损害时，被告就应当对这个原告承担侵权法上的注意义务。因为如果被告知道其行为会让某个原告遭受人身、财产等损害，就应该采取某种措施避免这种损害。例如，行为人在布匹市场乱丢烟头，行为人明知烟头会产生火灾的危险，就要采取措施避免火灾发生。再例如，广州3月潮湿，地面很滑，学校知道学生很容易会滑倒，就要采取措施防止学生摔倒。
近年来，危险的知悉理论的扩张体现在产品责任法上的售后警告义务。一开始，侵权法只存在售前警告义务，如感冒药的说明书中，对产品的副作用以及服用药品后不应该从事的行业和工作作出说明。1990年美国打破规则，建立了产品的售后警告义务。当产品售出后，产品可能面临的新的风险，生产商得知后应当采取措施把危险告知消费者。例如，感冒药售出后，消费者投诉感冒药可能导致其他身体的不适，那么生产商就有义务采取措施并向已售出的消费者对该事项进行警告。2008年中国《侵权责任法》中借鉴了美国的最新规定对售后警告义务做了明确规定。生产商把产品投入流通领域后如果发现了新的危险，仍然要对新的知道的危险承担警告义务。售后警告义务把危险的知悉理论推向的极致。
同样，危险的知悉理论在不动产的侵入侵权领域也适用。被告原则上对非法进入者不承担侵权法上的注意义务，但是原则的其中一个例外就是危险的知悉理论。即便原告在侵权法上构成非法侵入者，原本被告不对原告承担侵权法上的注意义务，但是如果被告知道经常有人非法进入其场所并因此遭受某种危险的损失，从被告知道非法进入者经常进入场所并因此遭受损害那一刻开始，被告对侵入者造成的损失仍然要承担侵权法上的注意义务。这种理论被称为反复侵入理论。你虽禁止他人进入其场所，但是他人经常违反禁令而非法进入该场所并遭受损害，你知道后应当采取措施，防止这些人进入到你的场所。如果你不进一步采取措施，他人进入其场所后遭受损害，你就必须对这些非法进入者的损失承担侵权责任。例如，高校中常设有风险提示，“外人不得进入”，万一出现损失概不负责。高校也会通过建围栏、保安拦截外校车辆等方式禁止外人进入，然而，高校仍然会出现外人非法进入校园的情形。如附近村民翻墙进入时被车撞伤，高校要不要承担责任？校外人到校园散步，校园内树枝掉下来砸到村民的脑袋，学校要不要承担侵权责任？校外小孩进入湖泊游泳溺死，虽然湖边写着“禁止游泳”，高校要不要承担责任？高校原则上对这些人不用承担侵权法上的注意义务，因为这些人员身份上构成非法进入者；但是高校门口有禁令、有保安，外校人仍然经常会违反其禁令通过各种方式擅自进入校园内并遭受损失，那么高校对这些反复侵入者就有侵权法上的注意义务。再如，在无人看守的有铁路通过的十字路口，经常发生行人通过被火车撞死的现象。虽然在路口铁路公司设有警示牌写着“一停，二看，三通过”，但是如果行人因为经过该路口被火车撞死，铁路公司要不要承担侵权责任呢？铁路公司可能抗辩说，其已经尽到警告义务，设立了“一停，二看，三通过”的警示牌，因此对被火车撞死的事件概不负责。但是这种讲法实际上是不合理的。如果铁路公司设立的警告有效，大多数人都遵守警告安全通过，只是偶尔有少部分人置警告于不顾，则铁路公司不用承担侵权法上的注意义务；然而，如果该路口人流密集，铁路公司明知行人因为方便等原因经常置警告于不顾而通过路口，并且在穿行时经常被火车撞死，从此时开始，铁路公司要对通过的人承担侵权法上的注意义务。因此，铁路公司仅仅警告是不足以防止损害的发生的，要采取比警告更严格的防范措施，如设立栏杆、雇用固定看守员等。危险的知悉理论适用十分广泛，在任何时候，行为人明知自己的行为或场所会反复吸引他人进入自己所禁止进入的场所，则对这种反复侵入者仍然要承担侵权法上注意义务，如果没有履行这种义务，就要对这些反复侵入者的损害承担侵权责任。因此，在侵权法上行为人并非对一切非法进入者都不承担侵权法上的注意义务。
二、被告要对原告承担侵权法上注意义务的情形之二：可预见性理论
原告遭受损失时，被告客观上虽然不知原告会因为自己的行为遭受损失，但是如果被告行为时原本能够预见到原告可能会因为被告的行为遭受损失，被告仍然要对原告承担侵权法上的注意义务，我们称之为可预见性理论。可预见性理论与危险知悉理论的关键差别在于被告在行为时知不知道原告会遭受损失。如果被告行为时知道原告会遭受损失，则适用危险的知悉理论，否则适用可预见性理论。在侵权法上，可预见性理论适用广泛，法官经常依据可预见性理论强加被告以承担侵权法上的注意义务和侵权法上的责任。
银行、宾馆、酒楼、公共汽车公司等要按照可预见性理论确定是否对自己的顾客承担侵权法上的注意义务。例如，银行在营业网点设立ATM机，储户可以24小时不间断在ATM机上取款。ATM机周围经常会有犯罪行为发生，如取款人站在ATM机取款时，他的银行卡密码被盗且被克隆，他向法院起诉要求银行承担侵权责任并赔偿他的损失；或者取款人在取款时，突然有歹徒冲进进来打劫，他因为反抗而被杀，家属向法院起诉请求责令银行对此承担侵权责任。对待此类可能发生的侵害，银行应该采取更多措施，防范ATM机上的犯罪，保护用户的人身安全和财产安全。银行一旦开启24小时ATM取款服务，银行应该能预见到在24小时的某些时段顾客的人身安全和财产安全很有可能会遭受平时不会发生的威胁和损害。白天上班时，银行人来人往，熙熙攘攘的，又有保安在，歹徒抢劫的可能性就很小；但是银行下班夜深人静时，保安不在，公共摄像头也可能拍摄不到那个地方，没什么人了，如果有人在这个时间取钱，银行当然能够预见到其可能会遭遇抢劫和杀害。银行为避免这些损失的发生，要么在某些特别危险的时间段关闭ATM，要么采取其他措施防止取款人在夜深人静时取款而遭受人身和财产的损失。有句话说，有钱的地方就是有犯罪的地方，因此银行当然能预见到犯罪。所以，银行要对ATM使用者承担侵权法上的注意义务。现在的银行也有采取一定的措施，如在你取款时ATM机显示“请注意周遭环境”。再例如，一家七星级酒店在过去没有犯罪分子进入场所内实施犯罪行为，但最近保安报告称常有不明人士在周围出没，此时酒店就应该预见到可能有人想在酒店内实施犯罪行为，从这一刻开始酒店就要对住户承担侵权法上警告义务，警告住户注意自己的人身安全和财产安全，否则酒店就要对住户因犯罪行为的损失承担侵权责任。
同样，大学也可根据上述理论判断是否要对自己的学生承担侵权法上的注意义务。首先对学校是否要对大学生的自杀行为承担侵权法上注意义务的判断。例如，学生发现自己的舍友可能有精神问题，因而反映给学校管理者，学校得知后并没有采取任何措施。后来该学生跳楼身亡，于是家属起诉学校要求其对自杀的学生承担侵权责任。按照侵权法的故意免责规则，一个人故意实施某种行为让自己遭受损失，原则上被告无须对其承担侵权责任。因此，行为人对碰瓷、撞车党等是没有责任的。学生故意自杀原则上学校也是没有责任的，但是如果学校知道学生要自杀而没有采取措施，根据危险的知悉理论，学校要对学生承担侵权责任；如果学校可以预见学生可能要自杀，根据可预见性理论，大学仍然要对学生承担侵权法上的注意义务。本案中，大学管理者知道学生精神有问题，从应当预见其可能会伤害自己或者对其他学生有损害威胁时开始，大学对该学生就要承担侵权法上的注意义务。其次是大学是否要对大学生实施犯罪导致其他大学生伤害的行为承担侵权法上的注意义务的判断。大学生实施犯罪导致其他大学生伤害，原则上大学不用对此承担侵权责任，原因在于大学生作为成年人可以预见到身边的人的危险性，可以通过采取措施保护自己的人身安全。这种措施既包括向学校报告情况并请求学校采取措施消除危险，也可以自己采取措施避免损害的发生。大学在两种情况下要承担侵权法上的注意义务：一是根据危险知悉理论，大学知道学生的危险性，学生将不正常的现象反映给学校，学校知道学生不正常可能要杀人时就要采取措施防止损害的发生，如就把有问题的学生与其他学生分开。二是根据可预见性理论，当学生把行为怪异的现象反映给学校后，学校应当预见到学生有潜在威胁，需要对该学生和周遭学生承担侵权法上的注意义务，要采取措施防止损害的发生，如要么通知家长让他把学生领回去、要么把这个学生与其他学生分离。如果学校没有采取措施，导致这个学生把自己或者把其他人给了断了，学校就要承担责任。
如何判断被告有没有可预见性呢？如果被告行为时能够预见到他的行为可能会给他人带来损害，则被告应当对原告承担侵权法上的注意义务；如果被告行为时没办法预见到他的行为会让原告遭受损失，则被告无须对原告承担侵权法上的注意义务。那么如何判断被告有没有预见性？他能不能预见他的行为会对原告产生侵权法上的义务呢？判断被告可预见性的标准有两种理论：主观标准和客观标准。如果采用采用被告本身的标准，被告有无预见能力只考虑被告本身的个人情况，如被告的学识怎么样？做什么职业的？能力强不强？细不细心？受过多少教育？家庭背景是什么？身体状况如何？这种标准是主观标准，每个人自身的因素千差万别。主观标准的理论依据是每个人的预见能力受到其自身因素的影响，因此在判断有无预见能力时，要按照被告自身的标准。主观判断标准的问题在于，法官审查时由于个体因素的差异，导致同一案件对于被告是否要承担侵权法上的注意义务对不同人有不同判断标准，考虑因素太过个人化。由于主观性标准的缺陷，当今原则上不采用主观标准而采用客观判断标准。客观标准考虑的是在和被告身份相似的人在同样或同类的情况下，一个理性的人能否预见到其行为可能会给原告造成损害，即一个理性人的可预见性。一个理性的人在面临与被告类似的情况下能够预见到自己的行为会给原告带来损害，而被告没有预见到，则被告应当对原告承担侵权法上的注意义务；如果理性人在类似情况下也不能预见到会对原告的损害，那么即使被告没有预见到也不对原告承担侵权法上的注意义务，因此也无须对原告承担侵权责任，此为理性人的判断标准。因此，在判断大学是否要对校园暴力承担侵权责任，不考虑该大学本身是否能预见到，而要考虑其他同类大学在被告同样情况下能否预见到校园暴力。如果同类大学能预见到学生可能会给其他学生造成人身伤害，则被告大学就要承担侵权法上的注意义务。例如，由于地域歧视而发生的大学生投毒案件，如果大学明知有这种地域歧视纠纷的事件发生，应当预见到可能发生大学伤害另一大学生的事件，所以大学管理者应该把这些同样地域的人放在同一个寝室，而不能把会产生地域歧视的两个人放在同一个寝室。第一个投毒案甚至第二个投毒案你不用承担责任，但是到第三个类似投毒案，大学就一定要承担责任。
三、被告要对原告承担侵权法上注意义务的情形之三：近邻性理论
近邻性理论在判断被告是否要对原告承担侵权法上注意义务时，主要考虑原告和被告的距离。如果行为时原告与被告距离很近，则被告要对原告承担侵权法上的注意义务；相反，如果行为时原告与被告之间的距离很远，则被告无须对原告承担侵权法上的注意义务。我们把这个理论叫做近邻性理论。近邻性理论在历史上名气很大，当今侵权法上的产品责任最初就来源于近邻理论。历史上，生产商生产的缺陷商品给消费者带来了损失，生产商是否需要对消费者承担侵权责任经历了转变的过程。在1843年前，法律上生产商不用因其产品的缺陷对消费者承担侵权责任，因为生产商和消费者之间没有消费合同，生产商事先将产品卖给经销商，经销商再将商品卖给消费者。除非生产商直接将商品卖给消费者，否则生产商无须对消费者承担侵权法上的注意义务，无须直接对消费者承担侵权责任，消费者只能起诉经销商而不能直接起诉生产商。1843年英国上议院决定改变这种理论，他认为生产商生产产品与消费者之间距离就像邻居一样近，因此生产商就要对消费者承担侵权法上注意义务。不动产相邻关系的理论根据就是近邻性，甲同学家挨着乙同学家，甲是乙的邻居，乙也是甲的邻居，甲就要对乙承担侵权法上注意义务，乙也要对甲承担侵权法上的注意义务。你是我的邻居，你在行为时能够预见到你的行为可能给我造成损害，就要承担侵权责任。例如你在家赤身裸体，我们家还有媳妇和女儿，你可能对我们家产生影响，相邻关系就产生。很久以来就认为相邻的不动产的所有权人，彼此要承担侵权法上的注意义务。在1843年案件中，英国上议院认为生产者和消费者虽然没有合同关系，但是生产商生产产品目的不是卖给经销商，而是为了消费者消费产品，因此生产者与消费者距离很近，像两个邻居一样近，因此要生产商要对自己的邻居即消费者承担侵权法上的注意义务。法官说，《圣经》中讲“爱邻如己”。长久以来法学家也讲，我们有义务爱护上帝，我们有义务爱护家人，我们有义务爱护邻居，要爱邻如己，即爱护自己的邻居像爱护自己一样。由此确立了近邻理论，它是现实的邻居关系的比喻。
近邻理论产生后引起了当今学者的争论。首先，近邻性中的距离是指真实的距离还是虚拟的距离？例如，甲同学房子挨着乙同学房子，这是实实在在的距离；但是生产商和消费者的距离，生产商在美国消费者在中国，这是算远还是近呢？究竟是实际上的距离还是观念上的距离？如果说是实际上的距离，大学教授与学生很近，之前讲到大学教授原则上不对其学生承担侵权法上的注意义务，然而现在按照近邻性理论距离那么近是不是应该承担侵权责任呢？其次，即便把近邻性理解为实际上的距离，如何判断实体的距离才算近？距离要近到何种程度才足够承担侵权法上的注意义务？远到何种程度才能够不承担侵权法上的注意义务？例如，张村和李村挨着，这样距离很近；但如果张村和李村间隔三个村，算不算距离很近呢？彼此之间是否要承担侵权法上的注意义务？再例如中国的一个案子，某个小学早已存在，小学建立两年后在学校周围建立了殡葬场。殡葬场每天播放哀乐，导致学生没心思听课，对不利于学生健康成长也影响学校的教学效果。于是小学向法院起诉，要求法官向殡仪馆颁发禁止令，禁止殡仪馆播放哀乐。殡仪馆本应放在渺无人烟的地方，不应该放在中小学附近。这就涉及了近邻性理论中距离如何判断的问题。
不动产相邻关系很大程度上是侵权法上的问题，物权领域的相邻关系与侵权法领域的相邻关系有很大差别。如果不动产所有人与另一个不动产所有人是邻居，则其行为时应当考虑邻居的利益。侵权法上的相邻关系，就是我们通常讲到的噪音污染、光污染、灰尘污染、气味污染等，在英美法上被称为滋扰侵权，在法国法上被称为不动产的滋扰侵权。这些相邻关系的理论基础都是近邻性理论。因为我是你的邻居关系，所以你们家的光线放出来不能太刺眼；你不能发出太大的噪音影响邻居；你能放出不能让人忍受的气味。享有不动产所有权或支配权的所有人与承租人，对第三人而都相当于享有所有权。因为无论是所有权人还是承租人，对房屋都享有排他性的支配权。房屋所有人与承租人有权在自己的房屋内按照自己的意愿行动，但相邻人的行为可能会给邻居带来不方便，但这种不方便不一定构成侵权行为。不动产相邻人在何种情况下会构成侵权行为？整体上判断行为是否构成滋扰侵权有一个容忍标准。19世纪末期20世纪初期，法国最高法院采用容忍限度的标准，按照这个标准，如果不动产相邻人在家里排放的烟尘、制造噪音给邻居带来了超出一般人能容忍的限度，此时才可能适用相邻理论，不动产相邻人的行为才构成侵权行为，此为容忍限度理论。容忍标准有两层含义：其一，作为相邻人要容忍别人在其房前屋后实施某种行为如发出某种声音、放出某种气味，不是邻居实施的任何行为都有权向法院起诉。其二，不动产相邻人对邻居的行为的容忍是有合理限度的，邻居实施的行为超出合理的限度就构成滋扰侵权。滋扰侵权就是不动产的相邻人实施的某些行为超出了正常人容忍的限度，给邻居生活带来了不能忍受的影响。因此，滋扰侵权的判断标准是正常人的容忍限度，如果行为给邻居带来正常人不能忍受的痛苦，就构成滋扰侵权。例如，邻居家排气口对着我们家，但是排气扇只能往这边排，因而只能容忍，除非其排烟太密。又例如，邻居在家弹钢琴，除非钢琴声音太大或者在不适当的时间弹钢琴，否则邻居都应当容忍其在家中弹钢琴的行为。
如果不动产相邻人行为给邻居带来了超过一般人能够容忍的限度的痛苦，他当然要对邻居承担侵权责任，但是问题是不动产相邻人承担的是过错责任还是无过错责任？在19世纪末期前，不动产相邻关系责任适用过错责任。如果一个人行为给邻居带来不方便，他的邻居向法官起诉，请求法官要求不动产相邻人向自己承担侵权责任，则法官通常不会让不动产相邻人承担侵权责任，除非被告是有过错的。此时适用《法国民法典》原1382条，即如果不动产相邻人在侵害邻居时有过错，则行为人要承担侵权责任；如果行为人没有过错，则无须承担侵权责任。19世纪末期后，法国最高法院在1382条外设立了新的规则，即不动产的侵扰理论，他避开了原来的1382条，这意味着法国最高法院希望把不动产相邻关系责任建立在无过错责任基础上。如果适用1382条的规定，要满足几个要件：首先被告要有过错；其次，被告的过错要造成损害；最后，过错与损害之间要有因果关系。在不动产相邻责任案件中，按照1382条原告往往难以举证被告的过错。为什么法国在19世纪末期前相邻不动产领域要适用过错责任？第一，在19世纪末期前，法国立法者在《法国民法典》只规定了过错责任这一种责任，而没有规定无过错责任。第二，在19世纪末期前法官适用1382条来责令不动产相邻人对邻居承担侵权责任，主要原因是平衡物权人的物权与不动产相邻人的权利之间的关系。作为不动产的所有权人对不动产享有物权，而物权有绝对性。《法国民法典》第544条明确规定，所有权人有权以绝对方式行使所有权。而按照所有权绝对的方式，所有权人当然可以在自己的不动产内想排放烟尘就排放烟尘，想唱歌就唱歌，想跳舞就跳舞，这都是我行使所有权的方式。而按照所有权的绝对方式行使权利，当然可以以任何可能损害他人的方式行使所有权。第三，19世纪末期之前，法国不承认权利滥用理论。1804年《法国民法典》没有规定权利滥用原则与不可能规定，因为立法者、法官、律师和社会公众等都希望鼓励权利人积极有效地行使权利，权利人行使主观权利不管其行使权利的动机、目的和后果是什么，侵权法认为任何权利的行使都不构成侵权行为，即一切权利行使的行为都不构成非法。19世纪中后期，法国对权利滥用理论开始逐渐认可。法国最高法院开始在不动产相邻领域适用所有权的滥用理论。如果所有权人滥用所有权，可以构成过错行为，因此要承担侵权法责任。法国法官在20世纪不用1382条，也不适用权利滥用理论，而适用正常容忍限度理论。法国法官避开了1382条和权利滥用两个都是过错责任理论的适用，认为只要行为给邻居带来的影响超过了一般人能容忍的限度，就要承担侵权责任。然而法官没有解读不动产相邻关系责任是过错还是无过错责任，既然法官没有解读，那么这个问题就由法国的教授去解读。法国学者对不动产相邻关系责任的性质有两种完全相反的观点：其一是过错责任。如果不动产相邻人为邻居带来了超出正常人容忍的限度的影响，就表明不动产相邻人是有过错的，而有过错就要承担侵权责任；其二是无过错责任，不动产相邻人为邻居带来了超出正常人容忍的限度的影响虽然不算是过错，但只要影响超出正常人容忍的限度，即使其没有过错仍然要承担侵权责任。现法国学者大多倾向于后一种理论，即不动产相邻关系责任是无过错责任。判断不动产相邻人是否侵权时直接考虑被告有没有尽到合理的注意义务，如果尽到合理注意义务就没有责任；没有尽到合理注意义务就有责任。而行为人的行为超过正常人容忍的限度就表明其行为超过合理注意义务的范畴，因此法国学者将之解读为无过错责任。《民法通则》对相邻关系有规定，但是只在物权领域中作了规定。《民法通则》规定了不动产相邻人的排水、排气、水源围堵等，这种规定被理解为物权领域的规定，而不是侵权法的领域。如果不动产相邻人排水到邻居那里，把地面都毁掉了，当然可以解读为物权关系；但是如果排水行为侵害了邻居房屋安全，当然要对邻居承担侵权责任。
《民法通则》缺乏对不动产相邻人排气、排油烟、噪音等侵权行为的规定。同样，2008年《侵权责任法》对此也没有规定。迄今为止，这种噪音污染、气味污染等引起纠纷的案件依然被法官自由裁量。例如中国的一个采光案，南京有一户矮房子，周围没有高楼大厦，通风和采光都很好。后来周围起了许多十几层的楼房，挡住了其采光和通风，因此这个人向法院起诉，要求周围房屋所有人对其采光权承担法律责任，但只要求赔偿1元。该案件实际就是现今不动产相邻关系的侵权案件类型，现今不动产相邻关系的侵权案件一般不是由排水引起的，而是气味、噪音等引起的相邻关系问题。这种类型的案件，被告承担的究竟是过错责任还是无过错责任呢？这个问题至今没有定论。
四、被告要对原告承担侵权法上注意义务的情形之四：信赖理论
一个人在行为尤其是在做出陈述时，其陈述被他人所信赖与依赖，他人做出决定依赖于行为人的行为、依赖于行为人的陈述尤其依赖于其做出的报告，那么行为人在行为时应当尽到合理的注意义务，此为信赖理论。当你要做决定，当你的决定是建立在向某些人咨询的基础上，向你提供咨询意见的人要不要对你承担侵权法的注意义务呢？根据信赖理论，如果原告因为相信被告所作出的陈述而遭受损害，则被告即应对原告承担过错侵权责任，这个理论尤其在专业人士领域适用。
在侵权法上有个规则，当一个人对他人提供咨询，他提供的意见给他人带来损害，这种侵权行为被称为言辞侵权，即一个人通过自己的语言和表达来实施侵权。言辞侵权在侵权法上相对的是行为侵权，即一个人通过自己身体、物理的动作来实施侵权，如我用牙咬你、用脚踢你。如果一个人用口头或书面的方式陈述而没有借助身体和物理的手段实施侵权，被称为言辞侵权，也被称为陈述侵权。陈述侵权的方式包括口头陈述也包括书面陈述，通过语言嘴巴来侵权和通过写出来的东西侵权。例如小说诽谤侵权你的名誉权、隐私权等都是言辞侵权。
例如，当着律师的面诽谤律师的行业，原则上不够成侵权，因为律师只是一个行业，如果构成侵权的话全国的律师都会起诉，会有太多原告。因此，群体名誉侵权原则上不用承担责任，但该原则有一个例外：行为人当着某一群体的某些成员的面诽谤这个群体名誉时，就推定行为人是诽谤这些成员的名誉，因而要承担侵权责任。借诽谤这个群体来诽谤这些成员，这就是含沙射影式的侵权。所以，当律师面诽谤律师行业，即看作是当着这些成员毁损这些成员的利益，这些成员就可以向法院起诉。
侵权法高度重视言辞侵权和行为侵权的差异。为什么侵权法高度重视言辞侵权和行为侵权的差异呢？侵权法高度重视言辞侵权和行为侵权的差异的原因不在在于两者举证方面的差异，因为有的行为侵权反而难以举证，有的言辞侵权反而很容易举证。例如，20世纪50年代的美国，美国人都怀揣着一个美国梦，那就是生产像爱因斯坦那样聪明的孩子，我们叫他们”manmade baby”。当时美国的药厂就满足他们这种美国梦，生产出一种保胎药，让女人吃了这种保胎药加强胎儿的营养、改善胎儿的因素，让孩子一生出来就像爱因斯坦一样聪明。于是许多美国的孕妇就购买了这种保胎药，并把孩子生下。但是20年后发现，这些女人生下来的孩子都比那些没有吃保胎药的女人生下来的孩子要笨。所以这些母亲都起诉药厂，请求药厂承担侵权责任。但是母亲首先要证明这些药是哪些药厂生产的药，还要拿出药品证明是哪些药。然而几十年过去了药厂可能都倒闭了，再也拿不出这些药。所以行为侵权举证的方面原告也可能很难证明药是谁生产的，因而只能驳回。但是美国法官在举证方面有困难时有一种理论叫“市场份额理论”，原告虽然无法证明其服用的药是哪个药厂生产的，但是可以考虑那个时代在生产保胎药的厂有多少？当年被告占的市场份额有多少？现在原告有多少？然后再按照其市场份额来赔偿对原告的损失，这个叫市场份额理论。因此，即便在行为侵权当中，举证也可能非常困难。
侵权法上为什么我们要区分行为侵权和言辞侵权呢？首先是公共政策的考虑。当一个人实施行为侵权时，原告是明确肯定清楚的，承担责任的范围时明确的，这符合被告对确定原告承担确定侵权责任的公共政策，不会导致被告对无穷无尽原告承担无穷无尽任务的情形。但言辞侵权行为往往会造成大面积的原告的损害。所以，在言辞侵权中，如果案件中原告太多、赔偿额太大，足以让被告破产，则不符合保护行为人行为积极性的公共政策。行为侵权被告虽然承担责任，但是他对有限的原告承担有限的责任；但是如果是言辞侵权，被告可能对不确定的原告承担不确定的责任。侵权法基于此考虑，不会让被告基于言辞侵权对大量原告承担责任。第二，利益平衡的考量。言辞侵权往往涉及到利益平衡，而行为侵权少涉及。任何情况下都不可以剥夺别人的生命，剥夺他人生命不可能是言辞侵权，而只可能是行为侵权。你无论把一个人怎么骂得狗血淋头他都不会死，但是如果你实施行为侵权掐着一个人的脖子他很快就会死掉。任何人的生命不可被剥夺，除非基于刑法上判死刑剥夺生命、正常防卫的正当理由。因此，行为侵权无所谓利益平衡，任何情况下没有正当理由都不可以进行行为侵权。但是言辞侵权涉及利益平衡，被告有表达自由、评判自由和言论自由的权利，原告有名誉权、隐私权、姓名权、财产权或其他权利，言辞侵权涉及被告言论自由和原告权利的平衡。嘴巴的主要功能是饮食功能和表达功能，代表着嘴巴的生理功能和社会功能。民主的概念本身最早是批评的意思。当公民通过嘴巴表达意见时，有口头表达的自由；当然也有书面表达自由，可以发表社论、网志、小说。任何民主社会，嘴巴的社会功能远远比生理功能更重要，没有嘴巴的社会功能就没有民主，要民主就要使公民有不受限制的表达自由权。如果一个人的表达自由与他人的名誉权、隐私权、财产权等发生冲突，如果行为人的口头或书面的表达引起他人的损失，是否要对他人的损失承担侵权责任？这个问题很复杂。一个人作出虚假陈述，往往会导致他人的财产损失和非财产损失，对行为人是否要承担责任的问题法官要考量利益平衡。言辞侵权中，如果被告动不动都要对原告承担侵权责任，那么行为人的言论受限制，在侵权法上会产生所谓寒蝉效应，社会只有赞美声一片而没有对任何丑恶不公平的现象进行批判和评论，由此嘴巴沦落到只有生理功能，而丧失社会功能。因此，侵权法在言辞侵权领域，要平衡行为人发表评论、作出陈述的积极性；另一方面也要考量他人隐私权、名誉权和财产权，在两种权利之间要寻求一个妥当的平衡。基于这些差异，行为侵权原则上要承担侵权责任，而言辞侵权原则上无须承担侵权责任。
然而并非任何言辞侵权都无须承担侵权责任，存在两个例外：第一，故意侵权的例外。行为人故意实施虚假陈述、故意通过自己的言辞实施侵权行为，明知不真实仍然做出陈述，则行为人仍然要就故意虚假陈述对原告承担侵权责任。例如我知道如果我泄露他的隐私，他会去跳楼，而我就故意泄露，那么我就要承担侵权责任。第二，信赖理论的例外。即便行为人做出某种陈述不构成故意虚假陈述而构成过失的虚假陈述，即便他的虚假陈述让其对大量的原告承担民事责任，他也仍然可能要对他人承担侵权责任。如果他在过失虚假陈述时，能够预见到其陈述会被他人所信赖，则他在作出虚假陈述时，应当对所依赖其陈述的人承担侵权法上的注意义务。原则上只有故意虚假陈述要承担侵权责任，过失虚假陈述无须对他人承担侵权责任，一直到20世纪60年代，英国上议院在一个案件中破除了此规则。上议院表示，如果是律师、会计师、审计师等专业人士，接受委托人的委托为委托人提交某种报告，该专业人士不仅要对委托人承担注意义务，而且要对委托人之外的股东承担注意义务。例如，公司要求会计师、审计师、律师等提交的财务报告、法律报告会影响股民的决定，股民依赖这些专业人士的报告来决定是否购买该公司的股票。股民基于优良专业报告购买上市公司的股票，但公司却一年后破产，原因是专业人士在评估过程中过失作出了虚假陈述。此时上市公司已经破产，股民只能向法院起诉要求作出虚假陈述的律师、会计师、审计师等专业人士承担侵权责任。在1965年前，侵权法否定专业人士对过失的虚假陈述承担侵权责任。专业人士为委托人提供专业服务，如果专业人士提交的财务报告、法律报告是虚假的，构成虚假陈述。如果专业人士是故意作出虚假陈述则要承担侵权责任，如果是过失作出虚假陈述则无需对承担侵权责任。但是1965年后，英国上议院废除此原则，他认为即使是过失虚假陈述，专业人士也应当对投资人承担侵权责任。上议院的理论基础就在于信赖理论。股民在做出是否购买上市公司股票的决定时只能依赖专业人士提交的专业报告作出判断，只能假定其报告为真实的，否则不能通过其他途径了解。既然报告认为上市公司的资信雄厚、财务稳健、法律状况健康，投资人基于对报告的信任购买公司的股票，专业人士就要对投资者承担注意义务。因此，即便投资人数量众多、专业人士众多，英国上议院仍然基于信赖理论让专业人士对投资人承担侵权责任。《公司法》、《证券法》对此都没有规定，但2003年《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》引入了英国确立的信赖理论。
专业人士是否要对委托人以外的第三人承担责任呢？这个问题涉及到很多因素。专业人士对委托人提供服务，所以专业人士当然要对委托人承担注意义务。正常情况下，专业人士的过失导致委托人的损失这是可以理解的。例如，你委托律师打官司，由于律师水平太差导致你的损失，当然可以要求你的律师对你承担责任。但是某些情况下，专业人士没有尽到注意义务，他的委托人不仅没有遭受损失，反而获得某些原本不能获得的利益。这样的例子很多，最典型的是公司上市想上市，于是委托律师提交法律报告，委托审计师提交审计报告，如果律师和审计师尽到合理的注意义务，就会发现上市公司的法律不健全、财务不稳健，此时专业人士就不会发表对公司有利的报告，而会发布对公司不利的报告。这样，公司就不能上市因而不能筹集资本或者即使可以上市也无法获得更多的资本。然而，正是因为专业人士没有尽到合理的注意义务，公司反而因此获利，反而对委托人有利。律师、审计师由于过错，不仅没有使委托人遭受任何损失，反而让委托人从非上市公司一下子变成了上市公司，让原本可能筹集不到资本的公司变成了上市公司或者让上市的公司筹集到更多的资本。因此，有些时候，专业人士尽到合理注意义务，反而对委托人不利；而没有尽到合理注意义务，反而对委托人有利。因而委托人没有动力向法院起诉，要求专业人士就其过失对委托人承担责任，因为委托人并没有任何损失。相反，遭受损失的是投资该上市公司的投资者，投资者因为相信报告的真实性，所以上当受骗购买了公司的股票，但是因为该公司法律制度不健全、财务不稳健，最后上市公司资不抵债破产，投资者就血本无归了。投资者向法院提起诉讼要上市公司赔偿，上市公司会以破产没钱为由抗辩，想通过破产清算来抵消投资人损失几乎没有可能。此时，投资者就会向法院起诉要求为上市公司提供服务的专业人士即律师事务所、审计师事务所、会计师事务所对他们因为相信这些专业人士提供的报告而遭受的损失承担法律责任。那么，要不要让这些专业人士对投资者承担法律责任呢？这个问题很复杂。上市公司的投资者数量很多。这在西方尤其显著，而中国并不那么明显，这是由于中国的上市公司往往是由国有公司改制而来。西方尤其是美国的股权非常稀释，股权高度分散，例如美国的电报电话公司，其股东至少有上百万。这会导致：其一，诉讼泛滥。如果允许专业人士对委托人以外的人承担法律责任，如此多的股东向法院起诉，原告的数量巨大，不同地方的原告都向法院起诉，一时间诉讼会像潮水般涌来，各个地方的法官只能花时间花精力在这个案件当中，这影响司法制度的稳健。其二，专业人士无法负担赔偿数额，责任负担太大。这么多投资人买了上市公司的股票一夜间血本无归，动辄几十个亿，这些专业人士是否赔得起？因此，如果允许专业人士对投资人承担法律责任，会陷到美国大法官卡佐多法官所说的一句话——被告可能对无穷无尽的原告承担无穷无尽的责任。基于以上的考量，长久以来，西方社会法官拒绝责令专业人士对委托人以外的第三人承担责任。
后来20世纪60年代英国上议院破除此规则，首开先例，责令专业人士就其专业服务对委托人之外的投资人承担责任。这样的规则有以下好处：第一，专业人士提供服务时会更加谨慎小心。专业人士在提供报告时会更加小心翼翼，万一有虚假称述导致投资人上当受骗，专业人士就要承担责任。第二，可以保护投资人，让投资人的损失得以赔偿。但是此案件带来的坏处更多，除了会一时间引起大量的投资人向法院提起虚假陈述的诉讼外，也会导致大量的专业人士破产，因而无法再提供服务。因此，英国上议院的判决引起了世界性的反应，大量的律师、审计师和会计师等专业人士因此而辞职，过去专业人士地位高收入高，而现在专业人士要对头责任承担责任，辛苦赚的钱全赔了只能破产了。他们认为专业人士责任太大，风险太高。从1905年到2000年左右，大量专业人士离开专业服务的岗位，尤其不再给上市公司提供服务，因而上市公司难以找到专业人士为其提供上市服务。为了解决两者的矛盾，有学者提出建议，一方面要按照英国上议院的做法，承认专业人士对投资人承担责任；另一方面，要化解专业人士责任太重的问题。因此他们提出让专业人士购买责任保险，以为用责任保险可以化解此两者的矛盾。因此，一时之间大量专业人士购买责任保险，这类似于让医师去买责任保险减轻其治死病人的赔偿责任。然而实践证明，责任保险不是救命稻草，它化解不了专业人士的担心。因为保险公司明白，万一专业人士要对投资人承担责任，专业人士要将如此大的责任转移到保险公司，保险公司必然要收取高额的保费，责任保险的保费高达收入的30%。最后高额的保险费把大量的利润给吞噬掉了，基于利润考量专业人士仍然缺乏动力。因此，这个问题至今仍然是难题，不让其承担责任也不好，简单让其承担责任也为难。想通过责任保险来化解专业人士的忧虑来保障投资人能从专业人士身上获得赔偿，专业人士仍然担心，因为保费太贵，因此专业人士仍然没有太大积极性。现今西方仍然坚持专业人士要对委托人以外的投资人承担侵权法上的注意义务和侵权责任，但这个仍然是侵权法上一个让人头痛的问题。因此，专业人士的责任问题是个复杂的问题，因为它涉及专业人士提供专业服务的积极性，也涉及到保险公司利益和专业人士之间的利益分配问题。
中国最高法院当年有一个司法解释承认专业人士就其过失对投资人承担责任，但是其附加了一个条件。专业人士在提供专业服务时虚假陈述，导致投资人损失，原则上他是应该赔偿投资人的损失，但是法官对这种案件判赔要有一个前提，就是上市公司要被证监会进行过行政处罚，在这种情况下才能判令专业人士对投资人赔偿。如何解读这一司法解释呢？一方面，证监会与上市公司之间有说不清道不明的关系。公司都想上市，那么证监会就成为热门的求职部门，求职的人多就容易滋生腐败，因而中国证监会腐败管理现象很严重。另一方面，法院与上市公司有说不清的关系。如果无条件地让专业人士对投资人承担责任，可能专业人士的积极性受打击，责任范围太大。即使让其买保险，也会面临与保险公司利益的博弈。因此，最高人民法院的司法解释可以做多方面解读，但是总体上说明中国法官承认了英国上议院1965年的判决，只不过让专业人士负责人附加了行政条件。然而这种行政条件是不合适的，因为行政处罚和专业人士承担侵权责任是风马牛不相及的案件。
在制定法没有规定的情况下，一个人如果做出虚假陈述，如果其虚假陈述为他人所信任或信赖，他就应该承担侵权法上的义务，这种义务我们称之为作出准确真实陈述的义务。即一个人在做出陈述时，其陈述的事实应当与真实的事实一致，准确无误、客观公正，不能有丝毫夸大、保留、虚假的地方。如果一个人在作出某种陈述时其陈述是不准确，与真实的事实是不完全符合，则为虚假陈述。在言辞侵权中，如果明知自己的陈述和事实不一致而仍然作出虚假陈述，则为故意虚假陈述；如果行为人在陈述时不是故意作出虚假陈述，而是没有尽到合理的注意义务，则为过失虚假陈述。因此，虚假陈述并非都是故意的，有故意虚假陈述也有过失虚假陈述。此即为信赖理论，你相信别人讲的话是准确无误的，你信赖别人的陈述是真实的陈述，那么他人在作出陈述时就应该尽到一种合理的注意义务，就是其陈述要客观、准确、公正。因此，当自己作为专业人士时，要意识到自己提供的专业服务会为他人所信服，要承担侵权法上的注意义务。
五、被告要对原告承担侵权法上注意义务的情形之五：职责的自愿承担理论
侵权法上如果一个人在制定法上原本无须对他人承担侵权法上的注意义务，但其仍然可能因为自己自愿实施的某些行为对他人承担侵权法上的责任，这就是职责的自愿承担理论。即，你原本无需对他人承担侵权法的注意义务，即无约定和法定职责的情况下，你自己积极、主动、热情地自愿对他人履行某种职责，基于自愿，在履行职责时要对他人尽到合理的注意义务。如果行为人对他人自愿履行某种职责时，没有尽到合理的注意义务，则行为人就要对他人遭受的损失承担侵权责任，此为职责的自愿承担产生的注意义务。
在侵权法上一个人对别人承担职责有两种情况，第一是源自制定法规定的职责，即法定职责。中小学校对中小学生要承担法定职责，要教育学生、保护学生、防范学生，这是源自法律的规定。如法国的教育法典对中小学校对中小学生的职责做了规定，因此中小学校对中小学生有法定的职责，则中小学校在履行职责时应当对中小学生承担合理的注意义务，否则要承担侵权责任。据此法律，家长常常把中小学校告上法庭。另一种理论为替代父母理论，即中小学校对中小学生的关系相当于父母与未成年子女的关系。未成年人未上学时，职责由父母来履行；当父母将中小学生送到学校，相当于将父母的职责转移给学校，此种理论为替代父母理论。因此，学校就相当于父母的角色，父母对未成年要履行各种各样的义务，所以中小学校在履行父母的职责时对中小学生也要履行各种各样的义务。《民法总则》专门了规定父母对未成年人有监护职责，那么父母再履行监护职责时就有各种各样的义务。因此，某些情况下，一个人要对他人承担各种各样的职责，而这些职责直接来源于立法者的明确规定。中小学校对中小学生有职责，父母对未成年子女有监护的职责，这些职责都是法定职责，那么在履行法定职责时当然要承担各种各样的义务。1804年《法国民法典》有一个最受批判的职责，那就是丈夫对妻子的职责。法典中有一个条款，妻子要服从丈夫的管教，丈夫有监督、管理、保护妻子的职责，所以丈夫在履行职责时要对妻子承担义务。但是该条款已被废除，因为这违反了夫妻平等的原则，把妻子当无行为能力人。虽然该条款现被废除，但是在当时这是一个法定职责，丈夫也因此对妻子要承担侵权法上的注意义务。
第二，一个人履行某种职责是源自行为人与他人签订的合同，按照合同要对他人履行职责，即约定职责。例如，中国红顶商人担心自己有人身安全的威胁，因而会请保镖。花钱请保镖是雇佣合同，保镖的职责是以牺牲自己性命为代价保护雇主的生命安全。既然保护人身安全的职责是来自于两者签订的合同，当然在履行合同时，要履行各种各样的义务。雇佣合同中雇员要对雇主承担各种各样的义务，这些义务可以理解为合同法上的义务，也可以理解为侵权法上的义务。但这些义务都是源自职责，而这些职责要么源自立法者的规定，要么源自合同约定，即法定职责与约定职责。法定职责当然是无条件的，但是约定职责往往是有条件的。保镖合同是往往有偿合同，风险越大，保镖收的钱越多，保镖收多少钱取决于委托人的风险多大。世界上的保镖都不是免费的，当你收了一个免费的保镖时意味着这个保镖没有价值的。法定职责之所以产生侵权法上义务，是法律强制的；约定职责之所以产生侵权法上义务，是因为花钱买服务。这些义务虽然是合同法上的义务，但都可以算是侵权法上的义务，此为合同义务和侵权义务的竞合。
如果既没有法定职责也没有约定职责，行为人在侵权法上是否还需承担职责？换言之，陌生人之间有没有职责的履行问题？要不要对其履行救助义务？这是侵权法上的一个重要问题，即一个陌生人是否需要对另一个陌生人承担侵权法上的注意义务呢？当你在路上见到有人倒地奄奄一息身处险境，你要不要对这个陌生人承担救助义务？要不要将其送到医院？要不要拨打110和120？如果没有履行救助职责导致其死掉，要不要承担责任？对此，侵权法上有两个完全相反的理论。
第一个理论认为，即便是陌生人，你仍然要对陌生人承担侵权法上的救助义务。当陌生人身处险境，而你刚好遇见他可以救助他时，你在侵权法上仍然要对其承担注意义务。如果不救助导致死亡或者其他进一步损失，除了刑法上的构成刑事犯罪外，在侵权法上还构成侵权行为，你要对其承担侵权责任，赔偿受害人的损失。
这个理论被欧洲大陆大多数国家所承认。欧洲大陆国家为什么都承认陌生人之间有救助义务呢？其共同特点是都受过《圣经》影响，都受过“好人撒玛利亚人”的影响。这种理论源自《圣经》“好人撒玛利亚人”的故事。一个撒玛利亚人像很多其他撒玛利亚人一样，到一个地方朝拜，朝拜的路上人来人往，熙熙攘攘。其中有一个人身体不适的了病，但因为在路上得不到救治，最后奄奄一息，快要支撑不下去。此时，也有一个朝拜的人往朝拜的路上走，他看到这个人奄奄一息后，突然产生怜悯之心，就把这个奄奄一息的人放到他的马背上，用马驮着他，他再牵着马，把他带到前面的一个镇上的旅馆中。这个撒玛利亚人对旅馆的老板说：“这个是我不认识的人，但眼看他快死了，而我又赶着去朝拜，没有时间照顾他。我把他放在旅馆里，我给你付钱，你帮我请医生来给他看病，并且帮我伺候他饮食起居。医生的费用、抓药的费用、住宿费用加上你伺候他的费用，我现在先付给你，朝拜完后我再过来看看他。”于是，他把钱留在旅馆，让旅馆老板请医生给陌生人治病，我们就把这个人称为“好人撒玛利亚人”。19世纪英国一个法官在确立产品责任时，即“近邻理论”时，援引了这个故事。这个法官说：爱邻人如爱己。每个人除了要爱护自己外，还要爱护自己的邻居。那什么人是邻居呢？在解答这个问题时，法官就援引了《圣经》的这个故事。法官认为：即便是一个陌生人在路上奄奄一息，他也是你的兄弟姐妹，也是你的邻居。对于这种陌生人也应该把他当作自己的父母子女、兄弟姐妹那样来爱戴，此为邻人规则。《圣经》对西方影响很大，《圣经》里的“好人撒玛利亚人”故事被西方立法者和法官所采纳，就形成了今天的“好人撒玛利亚人规则”。
其次，陌生人救助陌生人是法国典型的法定职责，陌生人之间的不救助行为相当于直接杀人，既要承担刑事责任也要承担侵权责任，这是法国式的侵权法规则。法国这么做的原因是：其一，法国的教授经常提倡社会连带，从历史上到现在依旧主张社会连带，是社会连带本位很最重的国家。法国人主张自由、平等、博爱，而博爱就是讲求社会连带。社会连带意味着，你的母亲倒在街上你应该救助，陌生人倒在街上你也应该救助，就像你母亲倒在街上一样。陌生人就如亲人一样，遇到困境都要救助。对陌生人救助就是博爱表现。其二，历史原因。法国当年被德国侵占，建立了一个维希政府。德国人强迫维希政府制定一个法律：陌生人之间必须救助，否则是严重的犯罪。德国人强迫法国制定这样一个法律的原因是德国士兵在法国经常被捅伤捅死，法国经常有人袭击德国士兵。被袭击后的德国士兵奄奄一息，如果不强迫法国人对德国士兵救助，就会使德国士兵死亡。后来维希政府垮台，法国政府废了其他法律但是保留了这一条法律。
最后，其他大陆法国家坚持此理论各有各的理由。其中一个主要的理由是，前苏联是社会主义国家，当年制定《苏俄民法典》，它规定了陌生人之间有救助义务。因为人人互相是同志，都是为了党的事业、革命事业，因此即便是陌生人也是同志，所以都要爱护同志。前苏联在20世纪初期，其在法律中规定了陌生人之间要承担侵权法上的救助义务，其理论依据就是革命同志，基于革命的共同的理想、行动和规则。因为前苏联在社会主义阵营中的影响力很大，所以这个规定被东欧的很多社会主义国家所借鉴，都像前苏联那样承认陌生人之间有救助义务。他们的理据也是一致的，大家都是革命同志，革命同志当然就像兄弟姐妹那样互相之间要承担爱护、保护、救助义务。虽然前苏联在1989年倒台，东欧的社会主义国家也一夜之间奔溃，但这个理论在这些国家已经根深蒂固，因此这个制度也仍然留下来了。
第二个理论是美国式的，在美国，陌生人是否要对陌生人承担注意义务呢？答案是否定的。美国的立法者也罢，美国的学者也罢，美国的社会公众也罢，他们都认为陌生人之间不存在救助义务。美国一教授写的一个文章对此描述得很形象。有一个美国人在船上游玩时，他看到别人从船上掉下湖苦苦挣扎，只要船主将绳子扔下去把他稍微一拉就可救起来。但船主不做任何事情，看着这个人慢慢地沉下去。对于这个船主，可以道德谴责，但是船主对陌生人淹死无须承担任何责任，因为两人素不相识，陌生人之间没有法定的注意义务。道德上虽可谴责，但是道德义务并不能强制执行。美国有大概5个州制定“好人撒玛利亚法”，承认陌生人之间存在救助义务。几个州承认陌生人之间存在注意义务的原因在是美国发生了影响很大的案件。美国当年有一个女孩下班，在下大雨，走向公寓时进第一道门口时被歹徒截下来，女孩喊叫，公寓的人都听见其凄厉的叫声但是没有人出来救助和报警。当女孩喊叫公寓的人开灯在家看时，歹徒以为有人来救姑娘，于是先离开。后来回头看歹徒发现没有人来救助，于是回过头来进入第二道门，跟着女孩回家把女孩强暴了，至此仍然没有任何人出来救助。当时该州的媒体都谴责这些邻居冷血，由此这个州制定了“好人撒玛利亚法”，要求陌生人对其他身处险境的陌生人承担救助义务。美国另一个州也同时期发生了一个重大的案件，有一批工厂工人在酒馆聊天喝酒看到旁边有个美丽的姑娘，激烈议论并尺度越来越大，但是看她没有什么反应，其中一个工人壮着酒胆就上去直接调戏，其他人看见后也跟着上前，最后这一批工人当众把姑娘强奸了。这两个案件在美国引起轩然大波，美国媒体都认为美国人都没有血性，公众都要求要让这些旁边看的人承担刑事责任和侵权责任。但是专家称美国的法律并不承认此，因为美国的刑法和侵权法都规定陌生人之间的救助义务，因此他们也没有责任。因此，这两个州率先制定了“好人撒玛利亚法”，在这两个州的影响下，美国的其他几个州也开始制定“好人撒玛利亚法”，这个法律强加陌生人之间以救助义务。
欧式和美式的规定有很大差异。第一，美国几个州的“好人撒玛利亚法”只是刑法上的义务而不是侵权法上的义务，违反义务没有救助身处险境的陌生人只是犯罪行为不构成侵权行为，只承担刑法责任而不承担侵权责任。这与法国不同，法国既是刑事责任又是侵权责任。第二，在法国法上，陌生人不救助导致身处险境的人死亡，要承担非常重的刑事责任，相当于用到捅死别人，因而判故意杀人罪，终身监禁；在美国虽是犯罪行为，但只处罚100美金的刑事罚金。第三，法国检察机关会大量检控这些违反陌生人之间救助义务的人，并让其在民法上承担侵权责任。例如，在法国一个老太婆买菜回来，在门口发现一个奄奄一息的人但不救助，导致其死亡。检察机关检控要求其承担刑事责任，家属也将其告上法庭要求其承担侵权责任，最后法官判决其坐牢同时也判决其赔偿。因此，法国的法律是活生生的法律，法官会大量使用。而美国不一样，美国这5个州虽然有“好人撒玛利亚法”，但是迄今为止没有适用过这个法律。
在中国，陌生人之间的救助被称为“雷锋精神”，但与“好人撒玛利亚法”实质是一样，即要求陌生人对身处险境的陌生人加以救助。佛山“小月月”事件是中国关于此问题影响最大的案子。在佛山，一个小孩被小货车撞到后在地上鲜血直流，周围摊主看见但是没有人加以救助。事件的发生引起官方的关注，广州因此出台一个政策：如果救助陌生人可以获得广州户口并获得工作岗位。刚好当时一个湖北人“托举哥”把一个从天而降的小孩托举住而把小孩救下来了，广州市政府给予该人广州户口并给予大型国有企业的就业岗位。该事件影响很大，它说明官方想引导大家像雷锋一样对陌生人进行救助。这些事件后，广东省政府、广州市政府等都想制定《见义勇为法》，全国很多地方也想制定此法律，对见义勇为者进行奖励。里面都有一条款，即让陌生人对另一个身处险境的陌生人要承担法定义务。另外，中国有的刑法教授提出来要修改刑法，在里面增加一个“见死不救罪”，即如果见到有人奄奄一息身处险境可以救助而不救助就构成犯罪。这并不是中国首创，它实际上就是法国的“好人撒玛利亚法”。
但迄今为止，这些立法议论基本平息了，它体现在：第一，很多地方的《见义勇为》立法不成功。第二，刑法教授主张的“见死不救罪”也没有上升到刑法法律当中。这些主张都没有成为法律的原因有很多，第一个原因是强加陌生人以刑法或侵权法的救助义务，严重影响了行为人的行为积极性。行为人在逛北京路时不用担心有人年纪大，有人身体差，有人在街上晕倒；如果强加救助义务后，逛北京路的人就很少了。第二，陌生人的侵权案件难以处置。例如，有人想跳珠江自杀，正跳下去时有100个人围观，他跳下去没有人救助最后死了。如果要承担侵权责任，这100个人都有法定义务救助跳珠江的人，那么这100个人是不是都要承担侵权责任呢？救助义务的前提是有能力救助，那么这100个人哪些人会游泳，哪些人不会游泳？法官如何判断？游泳和救人是两回事，会游泳不一定会救人。救生员是经过培训的，如果都要求去救助，就相当于把他们作为专业人士。法官无法证明100个人的救助能力。如何证明是否会游泳？如何证明有救助能力？100个人当中有国家级的跳水运动员，但其可以抗辩其只会跳水而不会游泳。100个人当中有专业救生人员，无法证明自己不会游泳，而要求其承担责任。救生人员职业卑微却要承担高尚的责任，这会影响救生员的积极性。此时救生员可能抗辩，他只有在上班时是救生员，下班不是救生员。因此，如果让行为人对陌生人承担救助义务，法官有很多问题无法解决。第三，救助义务往往需要救助者遭受的损失和被救者不救助的时候遭受的损失相一致。例如，飞奔火车准备要撞一个人，救生者的救助行为可能会使自己牺牲，救助的结果可能两个都存活也可能两个都死掉。侵权法上有个问题，让救助者冒着生命危险救助被救助者的生命，在哲学上缺乏合理性，因为生命的价值是平等的。因为自己不谨慎的行为身处险境，却要让陌生人冒着生命危险来救助你。哲学中认为，救助者的生命有价值，被救助者也是有价值的，两者的生命价值是同等的，强迫一个有价值生命救助另一个有价值的生命，在哲学上是摆不平的。因此，除了法国等大陆法系外，很多国家如美国、中国，都不承认陌生人之间有侵权法上的救助义务。这就是侵权法上的基本规则，陌生人之间无侵权法上的救助义务。让陌生人之间承担救助义务，法律上无法解释，哲学上也无法解释。
在这些理论下，侵权法加了一个例外。陌生人对他人无法定和约定的义务，原本无侵权法上的义务，但是因为你想成为好人撒玛利亚人，在履行好人撒玛利亚人的职责的时候，要对陌生人承担侵权法上的注意义务。法律没有强加，合同也没有强加，行为人自己自愿成为好人撒玛利亚人、雷锋式的人物，因而要基于自愿承担侵权法上的注意义务。一个人精神高不高尚，政府不能给其刺激，用钱用房子等让其成为好人撒玛利亚人，因为好人撒玛利亚人在做好事时应该是没有外在利益考虑的。这就相当于用别人可以用正当途径获取的利益来刺激他人牺牲自己的生命，这违反了高尚精神的定义。一个人自愿成为好人撒玛利亚在道德上是高尚的，不会考虑救助后的回报，而源自人的本性，无法定义务和约定义务下，发自内心出于本能救助一个身处险境的人，此时侵权法上的义务就产生了。好人撒玛利亚人在进行这种救助时，也要尽到合理的注意义务。
这个原则在大量案件中适用。例如，债法上的无因管理。无因管理实际上就是职责的自愿履行。管理人在管理被管理人的事务时应当尽到合理的注意义务。首先管理手段要恰当；第二要有继续管理的义务，管理事务不能中途放弃，否则就是有过失要承担侵权责任。
中国至少在全国人大的立法层面，都不承认陌生人之间有救助义务。全国人大迄今为止制定了很多民事单行法，也制定了很多公法的规定。无论是在民法当中，还是在公法当中，立法者都没有受到东欧那些国家的影响，都没有把陌生人之间要承担救助义务规定在它所制定的法律中。但是另一方面，从中央到地方，很多官方机构，包括公安部，都在制定见义勇为奖励条例。在见义勇为建立条例当中，除了物质、精神和其他奖励以激励社会公众与犯罪份子作斗争、参与抗洪救灾等外，往往也规定了陌生人之间有救助义务。陌生人之间有无救助义务这个问题不是由地方立法机构或行政机构来决定的。一个人对陌生人是否在刑法上要不要承担见死不救的犯罪责任，在民法上要不要承担侵权法上的救助义务，这个涉及到巨大的公共利益、公共政策问题，不是由国务院或者国务院的部委所规定，也不可以由地方的立法机构规定。广州市人大常委会等地方立法机构可以制定地方性法规，往往只能规定公法上的内容，不能规定司私法上的内容；即便是公法的东西，如果是涉及全国利益的重大问题，也要由全国人大规定。因此这些部委和地方的见义勇为规定，实际上是形同虚设，因为这些问题在他们职责范围之外，这种问题他们没有权力规定，因此这种超越职权规定的内容没有办法实施。即便一个人在《见义勇为条例》的规定下应当对陌生人承担救助义务而他没有对陌生人进行救助，也不能以违反地方性条例为由向法院起诉追究其刑事责任或侵权责任，法院对此不会受理。公安部对此也有规定，但这个条款是没有办法实施，因为奖励条例只能规定如何奖励，至于是否刑法上如何制裁、民法上如何制裁都与公安部没有关系。
为何见义勇为条例从2011年到现在成效很差呢？原因在于是见义勇为条例的主管部门不清。见义勇为奖励条例的主管部门是谁？见义勇为奖励条例由公安部来起草是否合适？这是2011年至今学术界争论不休的问题。学术界认为，一个人参与抗洪救灾、自愿自发地与歹徒作斗争最后壮烈牺牲，要不要追认为烈士、给不给奖励是民政部门的职责，与公安部并无关系。本来主管部门应该是民政部门，最后民政部门为何不起草而由公安部门来挑头呢？中国有句俗语“有奶就是娘”来形容公安部与民政部的关系很贴切。公安部有钱，而民政部门没有钱，如果民政部来挑头最后可能无法执行；而公安部门每年靠维稳有很多钱。为何公安部与许多地方政府制定见义勇为条例到现在成效不好、功效不行呢？原因在于，现在还没搞清楚见义勇为的主管部门是民政部门还是公安部门。对于见义勇为的奖励最后是要拿实实在在钱出来，对此有的部门拿不出来或者不愿意拿。而追溯为烈士、加以各种各样的奖励等本来应当是民政局的工作，理论上来说制定与执行见义勇为条例应当是民政部门的工作，但是民政部门没有钱没有积极性；理论上公安部不应当参与此事项，但是公安部因为有钱也愿意干这种工作。
总之，当一个人与另一个人是陌生人关系，原本无法定义务也无约定义务，但是基于自愿或本能，经过各种考量，愿意对别人提供救助，则在履行救助职责时要承担侵权法上的救助义务。那么在履行救助职责时要承担哪些法定义务呢？
在履行救助职责时要尽到合理的注意义务，即救助方法恰当，救助手段合理。如果你在履行救助职责时救助方法不恰当，救助手段不合理，或缺乏救助技能，那你就违反了对别人所承担的侵权法上的注意义务，就要承担侵权责任。因此我们理解说，基于职责的自愿承担，有三个注意义务：
第一，有救助能力的义务，运用合理经验、知识和技能来救人。如果没有技能和经验而救助，因为没有经验和技能的救助导致他人有损失，则要承担侵权法上的责任。例如，有个人跳珠江，边上有30个人在围观，有一个人不会游泳，却奋不顾身见义勇为跳到珠江，结果他自己淹死了，另一个他想救的人也淹死了。没救起来的人的家属向法院起诉，要求不会游泳的救助者对死者承担侵权责任，因为他导致原本应该救起来的人因为没有救起来而死了。作为一个法官应该判令其承担侵权责任，理论根据在“机会损失理论”。当他人跳珠江或者不慎落水，如果你没有救助能力和经验就不应该去救，你一跳下去你应该知道后果，那就是你会死，被救者也会死；你跳下去后引起一个后果，另外还有29个人围观，如果你不跳下去救人，其余29个人里可能有专业救助技能的人，看到你跳下去后，他可能就不再跳下去救人了，那么被救助者就浪费掉了被更有专业知识和技能的人救起的机会，这就是机会损失理论。机会损失理论认为，当一个人没有救助经验没有救助技能而救助身处险境的人时，他的救助比不救助更糟糕。不救助其他会游泳的人还可能跳下去救，你跳下去救人实际上耽搁了被救助者被29个里有救助能力、救助经验的人救起来的机会，被救助者丧失机会因而死亡，这也称为“境况更糟理论”。换言之，你的救助行为不仅没有改善被救助者的处境，反而使被救助者处于更加糟糕的处境。如果无合理救助技能和经验，就不应当去救助，否则你的救助行为可能会剥夺被救助人被更有经验更有技能的人救起来的机会。救助者要承担侵权责任的原因就在于“好心做坏事”，因此不能盲目救助，救助之前要考虑自己是否有救助的技能和经验。
第二，即便有专业技能和经验能救助身处险境的人，在具体实施救助行为时也应当尽到合理的注意义务，即救助方法要恰当，救助手段要合适。如果你救助方法、救助手段不当，导致他人有损失，那你对他人的损失也要承担侵权法上的侵权责任。前面讲了，你是一个专业人士，看见他人跳珠江，你见义勇为跳下去救人，在救那个人时救助的方法也应该恰当。当然此处有一个问题，判断救助者是否尽到合理的注意义务，危急关头救助者在救助时的判断标准要比正常情况下的判断标准要低。在危急的关头，救助者采取的救助措施不可能与正常情况下的救助措施同日而语，因此要采取紧急状况下的救助的标准。这个理论在《侵权责任法》中也有规定，即紧急状况下注意义务的判断标准和正常情况下的是不同的。例如，中国式的医闹，一个老太太倒在路上，小伙子带去医院，但老太太不愿付费，其孩子不愿付费，于是也就讹小伙子，说是小伙子干的，因此医药费应当由小伙子出。本来见义勇为是一种本能，从古到今都有见义勇为这种东西。在远古时期，人和动物一起杂居时，与猛兽一起生存，因而产生了救助义务，因此救助是发自人的内心的，人是有见义勇为的本能的。现在为什么大家的本能都萎缩了呢？就是有这样老太太诬陷他人的现象，别人好心帮助你，你为了医药费去栽赃陷害人家。导致现在在救人前要先拍照、录音等，否则可能到医院会被讹诈，到时候也无法举证。在救助一个身处危难的人时，一个人有无尽注意义务的判断标准比正常情况下救助别人的判断标准低。因为在正常情况下，你可以不紧不慢地考虑哪种救助措施更合理。但是在身处险境，被救助者的生命随时都可能被剥夺时，不可能等你深思熟虑考虑好了再去救人，因为等你考虑好了这个人可能就被滔滔洪水所冲走了；即便是专业人士也必须瞬间做出决定，这个决定是仓促不从容的。这次《民法总则》在医疗侵权上有这个考量，当医生在拯救危重病人时，需要马上做出判断，因而难免有错误，那么对这些错误要不要医生承担责任？此次规定专门区分了紧急状况下医师对病患者的救助的判断标准是的紧急状况下的判断标准，不是正常情况下的判断标准。这种理论不仅在医疗事故中适用，在救助义务领域中也适用，即一个人身处危险，你去救助他是否尽到合理的注意义务，要以当时的危急情况来判断，不应当以正常的情况下的标准来判断。紧急状况是被滔滔洪水冲刷，不可能考虑周全来决定采取哪种救济措施。例如，有人在我的课堂上突发疾病，我可以中断上课，必须要救助学生。而对我而言，我不会人工呼吸，也不会压心力。拨打120要至少半个小时才能赶到现场，到时候学生可能就一命呜呼了。于是我背着他到车上，开车送到最近的医院，结果送到医院学生就死亡了。家属认为我救助措施不当，应该拨打120，不应该亲自开车送他去医院；即使送往医院不应该送到小医院，而应当送到大医院。正确方法应该打120将病人送到应该去的医院，因此家属认为我履行救助义务手段不当，没有尽到合理注意义务，应该承担赔偿责任。实际上家属的请求不可被支持，等待120过来学生可能会死亡，驾车送过去反而有生机；面临紧急状况，任何人在面临这种紧急情况下如果有车的话都会自己驾车送到最近的医院，即使没车也可能背着送过去。一个人的救助方式合不合理不能以正常情况下原本一个人的救助措施来判断，而应该以紧急状况下任何理性人会做出的选择，会采取的措施。因为任何人在我这种情况都会停课并赶紧把学生送到最近医院，因此我就没有过失，我已经履行了我应当承担的注意义务。在任何紧急状态下，如果救助措施是合理的、必要的，就判断行为人尽了合理的注意义务没有过失。正常情况下一个人履行救助义务的措施很简单，只有三种：如果发现犯罪分子正在实施犯罪，履行救助义务正当方式救助是拨打110以制止犯罪；如果受害人岌岌可危，正确履行救助义务的方式是拨打120，让医院派急救车来救助；如果遇到火警，正确的履行救助义务的方式是拨打119。除此外无必要履行比这些义务外更多的义务，更不必要与歹徒作斗争，因为这些是公安干警的法定职能，是要有技能的。当被救助者奄奄一息时，只需拨打120，否则你可能救助方式不当，除非情况紧急，而你又不怕被告上法庭。
第三，一个人自愿承担救助职责，在履行救助职责时，要承担继续履行职责的义务。一个人原本没有某种职责而你自愿承担某种职责，在履行职责的过程中不能中途停止；如果履行职责在中途停止了，则要对停止造成的损失承担侵权责任。如果遇到陌生人奄奄一息可以不救助，但是一旦开始救他，就要一直救到他摆脱危险状况或者他的状况被其他人接管为止；在危险状况没有解除，或者没有被他人接管前，你必须继续履行职责。如果中途放弃救助，这种中途放弃救助的行为就视为是过错行为，就必须对他人因为你的过错行为而遭受的损失承担侵权责任，此为继续救助的义务。例如，有一个东北人在大兴安岭走很远路到朋友家喝酒，东北天气冷地上都是雪，他喝多了要走回家，在走回去的路上终于体力不支倒在雪地里，如果没有人救他则可能会在雪地里冻死掉。刚好有个东北人开着三轮车经过，见到有人躺在雪地里，就把他放到车上准备拉回家。然而他突然接到电话，是有朋友约他喝酒。他想去别人家喝酒不能带着这个人，于是把这个人扔回路边，最后这人在雪地里冻死了。于是，死者的家属向法院起诉，要求当时拉他上车又把他扔到路边的人承担侵权责任。本案中，被告应该承担侵权责任。喝醉酒的人倒在路边对被告来说是陌生人，你本可以扬长而去，但是你突然想做“好人撒玛利亚人”救他，你把他抬到车中，中途就不能放弃，要救助到什么程度为止呢？要么送到医院由医院接管他，要么送到派出所由派出所接管他，要么送到他住所中去由家人接管，要么送回自己的住所等他第二天清醒再让其回家。然而中途扔掉就违反了继续救助的义务，一旦救助不能基于各种各样的原因不再履行。好人做好事就要做到底，如果救一半扔一半，根据“境况更糟理论”，扔到路边的行为比第一次躺在路边更危险。因为第一次躺的地方，醉酒的人当时还有清醒意识，知道那个地方经常有拉着马车的人经过，拉马车的人可能会救助；但是第二次扔到荒山野岭的路边的时候，可能不会经常有人经过。因此，当你自愿履行某种职责时，职责中途不能放弃，要一直履行到身处险境的人已经摆脱险境为止；如果险境还没有摆脱你就中途放弃履行职责，那么就违反了继续履行义务的规则，就视为过错侵权行为，对死亡就要承担侵权责任。
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