作者：陈思远
前言
在所谓“创新”、监管套利盛行的投融资领域，一个“高明”而新颖的交易结构往往游走在法律、行政法规、规章和规范性文件的“缝隙”之中，相应合同或法律行为的效力尽管对参与各方至关重要，但却常常充满不确定性。这种不确定性在很大程度上源于司法机关对“合同违法无效”的认定标准并不统一。
原《合同法》将“合同违法无效”的“法”限定为“法律、行政法规的强制性规定”。在《合同法》时代，司法机关一方面通过效力性强制性规定与管理性强制性规定的二分法，对“强制性规定”的范畴进行限缩解释；另一方面又通过适用“合同损害社会公共利益无效”规则，事实上将能够影响合同效力的法律文件范围拓展到“法律、行政法规”之外的规章。然而，效力性强制性规定如何界定，违反规章的合同效力如何确定，这些问题长期缺乏明确答案，导致司法机关对“合同违法无效”的认定标准难以统一。
2019年11月，最高法印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即“九民纪要”），就回答上述问题进行了初步尝试。进入《民法典》时代，2022年11月，《民法典合同编通则司法解释》征求意见稿又沿着“九民纪要”的路径，进一步完善了上述两个问题的答案。然而仅仅1年之后，《民法典合同编通则司法解释》正式印发稿却改变了《合同法》时代司法机关针对“合同违法无效”问题的解决路径。笔者认为，这既是司法解释技术的进步，也是司法机关向立法本意的回归，最终将对从业者管控所谓交易结构创新的法律效力风险产生直接影响，值得予以关注和分析。
壹
《合同法》时代：司法机关统一“合同违法无效”认定标准的尝试及其局限性
（一）如何区分效力性强制性规定与管理性强制性规定
1.问题的提出
1999年10月1日起施行的原《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
2009年5月13日起施行的原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，《合同法》第五十二条规定的“强制性规定”是指“效力性强制性规定”。
2009年7月7日印发的最高法《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条要求，人民法院应当“注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”
至此，司法机关正式提出效力性强制性规定与管理性强制性规定的二分法，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同当然无效；而违反管理性强制性规定的合同效力需“根据具体情形认定”。这就带来两个问题，一是效力性强制性规定与管理性强制性规定究竟如何区分；二是违反管理性强制规定的合同效力仍不明确，没有彻底解决“合同违法无效”的认定问题（当然，作为司法文件也无权直接规定违反管理性强制规定不影响合同效力）。尤其是前一个问题，即效力性、管理性强制性规定的界定问题，成为一个长期争论的难题。
2.问题的解答及其局限性
2019年11月，最高法印发“九民纪要”，对应当认定为效力性强制性规定的情形进行了列举，为区分效力性和管理性强制性规定提供了初步指引。
相关规定
“九民纪要”第30条：
下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
但是，“九民纪要”的尝试具有一定局限性。一方面，尽管列举了应当认定为效力性强制性规定的几种情形，但表述仍然不够明确具体，不同法院在运用时可能仍会存在困惑和理解差异。当然，司法机关可以通过不断修正和完善，不断接近完美答案。更为重要的是，另一方面，2017年10月1日起施行的原《民法总则》第一百五十三条和2021年1月1日起施行的《民法典》第一百五十三条，均未采纳二分法的表述方式，最高法副院长贺小荣认为*，这意味着立法机关并未认可效力性、管理性强制性规定的二分法。也就是说，继续采用二分法解决“合同违法无效”的认定问题，很可能并不符合立法原意。
（二）如何确定违反规章的合同效力
1.问题的提出
尽管原《合同法》将“合同违法无效”中的“法”限定于法律和行政法规，但各级法院通过适用“合同损害社会公共利益无效”规则，事实上将上述“法”的范围拓展到“法律、行政法规”之外。其中，由最高法作出终审判决的（2017）最高法民终529号案件当年在业内产生了巨大反响。
在该案中，最高法认为，违反原中国保监会部门规章《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，将导致危害社会公共利益的后果，故认定案涉《信托持股协议》无效。
该案判决后，不少从业者惊呼，违反规章亦可能导致合同无效。自此，违反规章的合同效力究竟如何确定，逐渐引起更加广泛的关注。
2.问题的解答及其局限性
“九民纪要”第31条专门回答了违反规章的合同效力问题，并初步提出了认定标准。
相关规定
“九民纪要”第31条：
违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。
“九民纪要”的上述规定同样存在其局限性。一是作为一份司法文件，“九民纪要”是否能够对违反规章的合同效力进行规定，毕竟法律明确将“合同违法无效”中的“法”限定于法律和行政法规。二是如果从适用“合同损害社会公共利益无效”规则的角度出发，可能对合同效力产生影响的法律文件又是否仅限于规章。
贰
《民法典》时代：《民法典合同编通则司法解释》对“合同违法无效”认定路径的修正
（一）突破二分法局限：直接列举违反强制性规定不影响合同效力的情形
1.新司法解释改变了“合同违法无效”的认定路径
2022年11月，最高法发布《民法典合同编通则司法解释》征求意见稿，仍然沿着效力性和管理性强制性规定的二分法路径，对如何界定效力性强制性规定作出了较“九民纪要”更加完善的规定。
2023年12月，最高法正式印发《民法典合同编通则司法解释》，不再继续采用二分法的表述方式，而是采取了直接对民法典第一百五十三条第一款规定的“但书”进行解释的思路，具体列举了违反强制性规定不影响合同效力的5种情形。
2.新路径下适用新司法解释认定“合同违法无效”的具体方法
最高法副院长贺小荣认为*，法律、行政法规的强制性规定条款未规定违反该等条款的法律后果的，该等条款即为一个不完全法条，需要与其他法条配合起来使用才能发生预期的效力。相应的，规定了违反该等条款的法律后果的强制性规定条款，即为一个完全法条。下文借助完全法条与不完全法条的分析框架，对新路径下认定“合同违法无效”的具体方法进行分析：
（1）违反完全法条的合同效力认定
如某法律、行政法规的强制性规定条款为完全法条，且明确规定了违反该等条款的合同或法律行为无效，则该等条款不属于《民法典》第一百五十三条条第一款的“但书”情形，进而也就不属于《民法典合同编通则司法解释》第十六条的解释对象，不存在如何适用新司法解释的问题，直接按照该等完全法条规定的法律后果对合同效力进行认定即可。
如某法律、行政法规的强制性规定条款为完全法条，且明确规定了违反该等条款不影响合同或法律行为的效力，则该等情形属于《民法典合同编通则司法解释》第十六条第一款第（五）项情形，则司法机关应当认定该合同不因违反强制性规定无效。
（2）违反不完全法条的合同效力认定
如某法律、行政法规的强制性规定条款为不完全法条，则需对配合法条进行检索，并结合配合法条（如有），对照《民法典合同编通则司法解释》第十六条第一款规定的5种情形，判断违反该等法条是否导致合同无效。
以《公司法》第十五条为例，该条款规定公司为他人提供担保须由董事会或股东会决议，但并未规定未经决议的法律后果，故该条是一个不完全法条，需要与其他法条配合使用。经检索，该条款的配合法条为《民法典》第六十一条第三款和《民法典》第五百零四条。
相关规定
《公司法》第十五条：
公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《民法典》第六十一条第三款：
法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。
《民法典》第五百零四条：
法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。
对照《民法典合同编通则司法解释》第十六条第一款第（三）种情形，《公司法》第十五条显然旨在要求公司加强风险控制、内部管理，且认定合同无效将使被担保人承担不利后果，故判断公司未经决议签订担保合同的效力，关键在于分析被担保人是否有能力或义务审查合同是否经过决议。基于《民法典》第六十一条第三款和《民法典》第五百零四条的规定，被担保人有义务证明其为善意相对人，为此，被担保人有义务审查签署合同是否违反《公司法》第十五条的规定。但是，鉴于该等审查的目的是证明被担保人之善意，而并非查清公司是否真的正确履行《公司法》第十五条之规定，故该等审查一般应为形式审查，而不应对被担保人过于苛责，否则既超越了被担保人之证明义务的合理范围，被担保人也缺乏查清该等公司内部事务的能力。由此，如被担保人已尽到形式审查义务，则符合《民法典合同编通则司法解释》第十六条第一款第（三）种情形，应当认定担保合同不因违反强制性规定无效。
（3）值得关注的两个问题
第一，关于新司法解释第十八条的性质问题。笔者认为，《民法典合同编通则司法解释》第十八条实际上是在规定违反不完全法条的合同效力认定问题，未脱离《民法典》第一百五十三条第一款及其对应新司法解释第十六条的逻辑框架，不宜理解为其系规定不适用《民法典》第一百五十三条第一款的情形，更何况司法解释亦无权直接规定某些情形不适用法律的规定。
相关规定
《民法典合同编通则司法解释》第十八条：
法律、行政法规的规定虽然有“应当”“必须”或者“不得”等表述，但是该规定旨在限制或者赋予民事权利，行为人违反该规定将构成无权处分、无权代理、越权代表等，或者导致合同相对人、第三人因此获得撤销权、解除权等民事权利的，人民法院应当依据法律、行政法规规定的关于违反该规定的民事法律后果认定合同效力。
第二，尽管新司法解释没有继续采取二分法的表述方式，但笔者认为“九民纪要”和《民法典合同编通则司法解释》征求意见稿中关于效力性强制性规定的列举式规定仍然具有十分重要的参考意义。笔者认为，这些已被列举的情形原则上很难被认定为新司法解释规定的违反强制性规定不影响合同效力的5种情形之一。
（二）回归立法原意：统一解决违反法律、行政法规以外法律文件的合同效力问题
如前所述，“九民纪要”第31条专门回答了违反规章的合同效力问题，但仍存在一定局限性。《民法典合同编通则司法解释》征求意见稿在继续坚持“九民纪要”解决问题路径的前提下，对其局限性予以完善。一是不再直接规定违反涉及某些内容的规章的合同无效，转而将那些为了实施法律、行政法规的强制性规定而制定的地方性法规、行政规章纳入《民法典》第一百五十三条第一款适用范围；二是将可能对合同效力产生影响的法律文件从“九民纪要”规定的规章，进一步拓展到地方性法规。
但是，《民法典合同编通则司法解释》征求意见稿仍然没有从根本上消除上述局限性，一方面，将部分地方性法规、行政规章纳入《民法典》第一百五十三条第一款适用范围，尽管是以这些地方性法规、行政规章系为实施法律、行政法规而制定之名义，但是否仍然超越了作为司法解释的“本分”；另一方面，如果从适用“合同损害社会公共利益无效”或者“法律行为违背公序良俗无效”规则的角度出发，可能对合同效力产生影响的法律文件是否又仅限于地方性法规和行政规章呢。
鉴于此，《民法典合同编通则司法解释》正式印发稿回归立法原意，采取了直接对《民法典》第一百五十三条第二款进行解释的思路，具体列举了合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但应当依据《民法典》第一百五十三条第二款的规定认定合同无效的情形。笔者认为，这也意味着，一旦能被装入公序良俗的“大框”，违反规章、地方性法规、中央及地方机关发布的规范性文件等广义法律均可能影响合同效力。
（*参见：贺小荣，《体系化思维对民事裁判统一性的内在约束——以民法典适用为视角》，《中国应用法学》2022年第4期）
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