[作者] 冯晓奕 国浩律师（北京）事务所
[正文]
一般认为，现代企业的核心是资本企业，而资本信用是资本企业的灵魂。为确保与维护公司的资本信用，大陆法系公司法规定了资本确定、资本维持、资本不变的三项原则。其中，资本确定原则是指公司资本应具有确定性，其设立时应在章程中对公司资本作出合法并明确的规定，由股东全部实际认购或认缴；资本维持原则指在公司存续过程中，应保持其实际拥有的财产始终处于一定水平之上，其实质是对公司债权人利益的保护；资本不变原则是指公司资本总额一经确定，非经法定程序，不得任意变动，其有利于维护交易关系的稳定，从而保护公司债权人的利益。资本维持原则在资本三原则中处于核心地位。本文主要对实践中非货币出资影响拟上市公司资本信用的情形进行探讨。
一、我国相关法律规定
（一）《公司法》的一般规定
根据《公司法》的规定，股东出资应满足如下四项一般要求：
1、出资方式：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
2、评估：对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
3、货币出资比例：全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。
4、出资交付方式：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
（二）《首发管理办法》的原则规定
根据《首发管理办法》的规定，对于拟上市公司有关出资问题的原则规定是：“发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。”
根据上述原则规定，拟上市公司应满足三项基本要求：
1、虽然现行公司法允许股东一次认缴/认购、分期实缴。但如果作为拟申请公开发行股票并上市的公司而言，为了维护外部社会公众或特定投资者的普遍利益，在提交上市申请文件前均要求公司缴足其全部注册资本后方可申请上市。
2、发起人或者股东已办理完毕其用以出资的资产的财产权转移手续，出资切实到位。
3、公司的主要资产不存在重大权属纠纷，以保证公司的正常生产经营不受影响，维护投资者的利益。
二、现行法律框架下时有发生的现象
从上述规定可以看出，股东出资方式具有多样性，其中对于非货币资产出资的形式采用了列举和概括相结合的立法方式，大大拓宽了股东出资的形式。
股东以非货币资产出资，较货币资产出资而言，是一个相对复杂的过程，其包含了评估、权利转移和验资三个步骤。首先，公司资本的资本确定原则要求股东的出资是确定的，而非货币出资的财产本身具有价值的不确定性，非货币资产中的无形资产本身更无实物形态，使得出资过程中必然要对其进行合理评估后，方可依照评估结果确定出资财产的价值并确认股东相应的股权。其次，因非货币出资财产形式的多样性，财产权利转移的具体体现形式也不尽相同，不可一概而论。再次，非货币资产可能因评估中介机构所选择的评估方法和评估基准日不同而得出不同的评估结果，非货币财产的价值可能在存续过程中变化。因此，非货币资产出资因其特殊性可能导致出资价值的不足以及股东之间在实际履行出资义务时的不平等。
（一）非货币出资财产的价值评估
1、分析：
不同于货币出资价值的确定性，非货币财产出资的价值并非一目了然，而必须通过某种评估方法客观反映出其价值。而评估机构的专业素质、评估方法的选择、评估报告的信用程度和合法性，均会影响最终的评估结果，直接影响公司资本的确定和公司的资本信用。
我国法律规定了对非货币财产出资进行评估的法定性、必要性及提供虚假材料或存在重大过失的评估机构应承担的法律后果，但并未规定违反法律规定不进行评估或者评估失实的法律后果，未明确规定对评估主体、评估机构的选择和评估结果的确认，亦未涉及除对评估机构的责任和操作规程之外的程序。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（下为《公司法解释三》）中规定了出资人以非货币财产出资未依法评估作价前提下，若公司、其他股东或公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的救济方式，但此种事后弥补的规则漏洞极易被不法分子所利用，造成市场交易的安全隐患。此外，缺乏诚信的股东往往会以价值不充分或者缺乏价值的财产作为其取得公司股权的对价。
2、案例——深圳市Z电子股份有限公司（下为Z电子）
根据Z电子的发行人律师某市G律师事务所于2007年3月28日出具的《关于深圳市Z电子股份有限公司首次公开发行股票并上市的律师工作报告》，Z电子的原股东以实物资产增资36.8万元并相应进行了验资，但未依照与时有效的法律规定进行评估。经该股东及同次增资的另一股东确认，同时根据该次增资的验资报告，该股东当时用以增资的是价值368,947元的实物资产。按照股东确认并根据验资报告的验证，该部分实物资产已全部缴付至Z电子，公司登记机关已就该次出资办理了工商登记。同时，该行为发生在最近３年前，所涉金额较低。Z电子的前身依法定程序整体变更为股份公司即发行人时，系按照经审计后的账面净资产值折股。因此前述股东以实物出资未经评估的行为，对发行人发行上市不构成实质障碍。
（二）非货币出资财产的产权转移
1、分析：
《公司登记管理条例》规定股东或者发起人首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件。非货币资产的产权转移包括其权属变更和权能转移两个方面。没有权属证明的，如原材料等，其财产权转移手续的证明文件是指全体股东签收的财产权已转至公司的书面证明文件，如财产入股交割证明；有权属证明的，如房屋等；其财产权转移手续的证明文件是指财产已过户到公司的证明文件，如房屋所有权证。但是在实际操作中，公司设立登记之时尚无公司实体存在，不能作为适格的受让主体，事实上无法办理房屋所有权、土地使用权等产权转移手续。《公司法解释三》对于出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续的情况规定了救济方式，但该种事后救济方式亦无法从出资伊始保护公司及其债权人的利益。
2、案例——江西H高新技术股份有限公司（下为H高新）
根据某市L律师事务所于2010年9月30日出具的《关于江西H高新技术股份有限公司首次公开发行股票并上市之补充法律意见书（一）》，H高新的股东用以出资至江西H高新技术实业有限公司（下为H有限，H高新的前身）的土地使用权未及时办理土地使用权过户手续，H有限用该土地使用权向其全资子公司南昌H新材料发展有限公司（下为H新材料）增资后，H新材料办理了该土地使用权过户手续。虽然H有限未及时办理土地使用权过户手续，在法律程序上存在一定瑕疵，但该土地使用权已实际投入H有限、并由H有限作为出资人投入H新材料，其权属最终已有效转移，故前述股东以上述土地使用权认购H有限增资以及H有限以该土地使用权认购H新材料增资行为的合法性、真实性和有效性并不因该瑕疵而受到实质性的影响。
（三）非货币出资财产的存续价值
1、分析：
非货币出资财产的价值虽在出资伊始可经评估确认其价值，但是在公司的存续过程中，生产资料存在损耗、知识产权中的商标权、专利权、著作权等具有一定的法律期限，其价值存在不稳定性，可能会影响公司资本的资本维持原则。
2、案例——深圳D科技股份有限公司（下为D科技）
根据某证券股份有限公司于2011年9月5日出具的《深圳D科技股份有限公司首次公开发行股票招股说明书》，2007年5月，D科技的控股股东深圳市丹侬科技发展有限公司（下为丹侬发展）以四项发明专利评估作价对深圳D科技有限公司（下为D有限，D科技的前身）出资4,623万元。该四项发明专利涉及的技术是公司产品的基础性和关键性的技术，普遍运用于公司产品的关键材料、重要工艺和主要生产环节，四项发明专利构成公司产业链协同优势、技术优势及成本优势等核心竞争力。但由于该四项无形资产收益年限较长，如果未来出现新的重大技术突破或者全球经济环境发生重大不利变化，四项发明专利存在减值的风险。因2008年美国次贷危机引发全球宏观经济环境恶化和公司订单的减少，结合发明专利的“成本节约型”的特性及评估方法，公司认为四项发明专利存在出现经济性贬值的可能性，销售收入及销售利润可能难以达到原预测目标等原因，经公司董事会决议同意，于2008年末对四项发明专利进行减值测试。而2009年之后公司盈利持续增长，四项发明专利继续为公司创造良好的经济效益，金融危机未对四项发明专利产生实质性的影响，不存在无形资产出资不实或不足额的情形。
三、实务案例
笔者在此前从事拟上市公司法律服务的过程中，也遇到了一些非货币资产出资存在瑕疵的情况。
A公司股东以包括两项专有技术和两项著作权在内的无形资产出资，其中专有技术均已提交专利权申请，股东出资数额以两项专有技术的评估结果确认。该公司成立后，该两项专有技术中一项已撤销，另一项已通过实质审查，两项专利权的申请人均为股东。
1、无形资产的来源瑕疵。
股东无法提供其为项目原始权利人的证明文件。该公司成立之前，该股东曾任职于另一与该公司经营范围相同或相似的公司，且亦为研发型企业。根据《中华人民共和国专利法》（下为《专利法》）有关规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。股东不能提供其非为执行其原单位的任务或者未利用原单位的物质技术条件完成该项目的证明，亦不能提供该项目已由其他第三方转让给该股东的证明，因此，不能仅凭该项目报告系由该股东提供而认定无形资产属于该股东所有。
2、过户瑕疵。
两项专利权的申请人均为股东，即两项专有技术并未实际过户至公司。
3、出资后的存续价值瑕疵。
根据《专利法》相关规定，国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合要求的，自申请日起满１８个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。故已撤回的专有技术已进入公开及公共领域，且因申请被驳回或被撤回而丧失保密性。虽然该股东已与其他股东及公司签署协议将已通过实质审查的专有技术转让给公司，但该专利申请人仍为股东，且该发明专利尚未获得授权，其取得存在一定的不确定性。由于专有技术作为股东对公司的出资所承诺的专利知识产权形式投入的条件可能无法达成，目前特别是已通过实质审查的专有技术的合理价值较评估价值可能相对减少或甚至价值判断无法认定，可能被认定为公司股东出资不实。
4、解决方式。
出于对后续公司上市的预期以及为解决上述出资瑕疵，公司股东可以以货币或其他经营性资产置换该等无形资产的出资，从而确保原有股东已履行相应法定程序、法定义务以及股东之间的约定义务。如采取此种方案，上述置换出资实质系先减少注册资本、再增加注册资本的过程，减少的注册资本数额与增加的注册资本数额相同。
《公司法》规定，公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单，自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。公司增加注册资本，股东认缴新增资本的出资，依照设立有限责任公司缴纳出资的规定执行。
公司减资后增资的，应严格依法履行上述法律规定，依法由股东会作出减少注册资本的决议、编制资产负债表及财产清单、于股东会作出减少注册资本决议10日内通知债权人、于股东会作出减少注册资本决议之日起30日内在报纸上公告、办理工商变更登记手续；股东会作出增加注册资本的决议、股东认缴新增注册资本、办理财产所有权转移手续、聘请验资机构验资、办理工商变更登记手续等，确保解决上述无形资产出资瑕疵。
综上所述，笔者仅根据此前法律实践中所暴露的个别问题进行阐述，无法全面罗列或预判可能发生的全部情况，现实中包括拟申请上市公司在内的公司存在非货币资产出资瑕疵并非个别现象，有些也不一定会构成实质性障碍。只要能彻底解决该等瑕疵并解决方式正当、合法、有效，公司的存续发展以及申请上市一般不会受到影响。
