来源：《检察日报》
错误汇款在生活中并不鲜见。当实际收款人拒绝返还错误汇款时，其行为是否构成犯罪？构成何罪？就此，存在侵占罪说与不当得利说两种观点的对立。侵占罪说认为，只要汇款进入账户，账户持有人即占有该汇款，但因缺乏实质性权利获得依据而无权处分。以所有的意思进行处分的实质是变合法占有为非法所有，成立侵占罪。不当得利说主张汇款进入账户后，汇款所有权随占有改变而转移至收款人，基于与银行的合同关系，收款人可以自由处分汇款，故不能作为犯罪处理，以民事不当得利即可解决问题。
笔者认为，取得错误汇款行为不宜作犯罪处理。错误汇款侵占罪说在存款的占有与所有、侵占罪的法益、非法占有目的认定等方面均存在一定障碍，在此笔者尝试从另外视角作相应解读。
错误汇款并非代为保管物
从立法原意上看，侵占罪是1997年刑法增设的罪名，初衷是把原来受民法调整的部分侵权行为纳入刑法打击的范围。笔者认为，并非所有对保管物的侵害行为都要纳入侵占罪调整范畴，否则，民法的无因管理就消灭了。我国刑法对侵占犯罪对象并未使用“占有物”的表述，而是采用“代为保管物”进行限定，本身就表明立法者意图通过限定对象来控制侵占罪的调整范围。而代为保管物与占有物并非同位概念，其保管义务来源应以委托保管为主，对基于某种事实而成立的对他人财物的暂时管控的情形作代为保管的认定，应当作严格限制。如此理解，既符合立法原意，又能体现刑法的谦抑性，也为民法私力救济功能的发挥预留了空间。
从侵占罪保护的法益来看，侵占罪是在合法占有标的物的情况下，通过滥用处分权而侵犯财产权，故而对侵占行为作刑事不法评价的本意，除了对财产所有权的保护之外，还有对合法占有人滥用处分权的否定评价，也即“背信”。侵占罪背后所隐含的法益，应当是财产权与信赖利益的复合体，这也是侵占罪与一般侵财犯罪的典型区别。错误汇款场合并不存在委托保管关系，因此也就不存在“背信”的情形。
存款适用“占有即所有”原则
第一，存款由实际收款人占有。刑法上的占有，意在确定占有人与物的控制支配关系，并以此为基础对占有取得或改变的行为进行刑法评价，故刑法占有的判断应当以对物的处分权限为核心，具体包括有无处分权以及权限是否完整等内容。首先，账户名义人与银行所签订的存款合同具有无因性，只要钱款汇入其账户内，实际收款人即享有支取权限。其次，实际收款人对进入账户的错误汇款拥有无需他人同意即可自由支取的权限。虽然汇款人在错误汇款发生后，可以申请银行采取补救、回转等措施，但该种措施必须以实际收款人未予处分汇款为前提。汇款人与银行之间的资金关系，和汇款人与收款人之间的对价关系，是相互独立的法律关系。即便在原因法律关系上存在瑕疵，亦不影响错误汇款收款人的取款请求权。所以，实际收款人对错误汇款成立法律上的占有。
第二，错误汇款适用“占有即所有”原则。货币作为特定价值的法定载体的性质决定其所有权不能与占有相分离。现金与存款均为货币表现形式，“占有即所有”原则对于存款同样适用。现金与数字化财物均是货币价值的表现形式，二者的本质同一性，使得其在占有与所有的原则下具有共通性，从而“占有即所有”原则对于银行存款同样适用。
原因法律关系评价不平衡
从原因法律关系看，错误汇款基于汇款人的错误而产生，造成损失也是由于行为人自身行为过错。民法不当得利制度赋予汇款人返还请求权，在一定意义上也是基于过错与损失严重失衡的考虑。
坚持将错误汇款取得行为以侵占罪定性会产生原因法律关系评价不平衡的问题。以借贷关系为例。资金借出即意味着存在无法收回的风险，这也是借贷行为所必须承担的法律风险。在无法证明借款人事先存在非法占有目的时，不能对此进行刑事不法评价。而错误汇款情形中，收款人获得汇款所有权的同时，对汇款人负有返还同等数额货币的债务。错误汇款情形与民间借贷相似，民法均赋予受有损失一方以民事私法救济的权利。但若允许对取得错误汇款行为予以刑法评价，则会明显产生原因法律关系评价不平衡的问题。合同与不当得利均为民法上债产生的原因，无论基于借贷合同取得钱款，还是不当得利获得错误汇款，相对方失去钱款所有权的同时，只能根据债的关系请求返还相应数额货币。对错误汇款予以特殊保护的高阶价值判断与立法基础，认为取得错误汇款构成侵占罪的观点无法回应法律评价的不平衡性问题。
认定非法占有目的存在障碍
侵占罪本身就是对侵犯财产权利行为的刑事不法评价，不以非法占有为目的的侵犯占有的行为就被排除在外。非法占有在刑法与民法中的含义并不相同。刑法上的非法占有，是指取得和占有财物行为的非法性，包括取得财物行为为法律禁止和占有财物的行为没有合法依据。民法上的非法占有主要是静态意义上的界定，是指非依法律规定对他人财物实施控制和管领的状态，重在考虑如何进行民事救济。错误汇款场合下，在汇款进入账户时，汇款权利即相应地转移至收款人，收款人基于不当得利而取得汇款所有权，其取得和占有并不具备刑法意义责难的必要性，从静态考虑以民事不当得利救济足矣。
是否具有返还能力不能成为错误汇款非法占有目的认定的依据。不当得利在双方之间产生民事权利义务关系，收款人基于汇款占有而获得所有权，其对自己所有的财产进行处分，并不存在不法性的问题。就好比借款人将正常手段借到的钱款使用一空而无法按约还款的，不能据此推定其具有非法占有目的。
对错误汇款问题以侵占罪定性还会产生架空罪刑法定原则的风险。坚持刑法评价的观点，更多考虑刑法工具功能，在民事途径无法实现权利救济时，刑法应当及时介入，当民事强制力无法追回汇款人损失时，应当动用刑法的力量来实现权利救济。然而，过分强调刑法的工具功能，极易导致侵占罪入罪标准由非法占有为目的变为是否有能力来返还不当得利，难免产生架空罪刑法定原则的风险。
（作者单位：华东政法大学）
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