主讲人：张旭华
北京市尚权（合肥）律师事务所主任
主讲人：李昌盛
西南政法大学教授、博士生导师
李昌盛教授以正当防卫事实为中心，以冷兰案为背景，详细地阐述了刑事诉讼中适用正当防卫条款的进步与不足，冷兰案及其背后体现的正当防卫举证责任分配规则与理论界关于举证责任的质疑与问题的本质三方面的内容。
一、正当防卫：司法的进步和不足
李昌盛教授先后援引了于欢案、于海明夺刀反杀案、田仁信故意杀人案等司法案例为切入点，通过分析案件中裁判者关于正当防卫成立与否与论证思路，解读了正当防卫的举证责任问题。李昌盛教授认为，近几年有关正当防卫制度的法律适用在政策上的导向已经开始由过于谨慎、唯结果论开始转向更加理性、更加重视鼓励公民与违法犯罪作斗争，已经在实体法适用领域取得了一些进步。但在正当防卫的举证责任分配方面并无多大进展，由被告人承担“疑罪”从有的风险依然存在。
二、冷兰案及其背后体现的正当防卫举证责任分配规则
李昌盛教授分析冷兰案再审改判理由有四：一是法院并未否认正当防卫事实存在的可能性，只是认定事实不清、证据不足；二是正当防卫的认定标准必须达到事实清楚、证据确实充分，排除合理怀疑的要求；三是故意伤害罪的认定则适用存疑有利于被告人的举证责任分配规则；四是认定故意伤害罪只需要认定主体、主观方面、客体、客观方面，但无需证明是否是正当防卫。因此，在冷兰案再审中法院实际上采用了控方证明故意伤害事实，辩方证明正当防卫事实，双方均须达到证据确实充分，排除合理怀疑的举证责任分配规则。
三、理论界的质疑和问题的本质
李昌盛教授指出理论界对诸如此类案件的质疑，最普遍的观点是违反了存疑有利于被告人的原则或无罪推定原则，但忽略了一个此类案件的焦点问题：对“何事”存疑才能按有利于被告的原则处理？无罪推定的“罪”的具体要素包括哪些？要不要推定被告人都存在正当防卫行为？
李昌盛教授认为从刑事诉讼法的规定来看，证据确实充分、疑罪从无、人民检察院的举证责任都是针对“被告人有罪的 ”事实。由此可见，探讨“正当防卫”应当由谁承担举证不能的不利后果，从《刑事诉讼法》适用的角度来看，关键是要判断“被告人有罪的事实”由哪些“要素”构成。李昌盛教授指出，在三阶层理论和实质四要件理论基础上，正当防卫属于犯罪构成要素事实，因此就可以把结果意义上的举证责任分配给控方，在形式四要件理论和双阶层理论基础上，正当防卫不属于构成犯罪的要素事实，因此就可以把结果意义上的举证责任分配给辩方。但李昌盛教授通过域外刑事司法实践判例进一步指出，犯罪构成的要素组成只是评价是否构成犯罪的问题，与影响犯罪构成与否的证明要素证明到何种程度以及由谁承担证明责任的不利后果并非一回事。上述理论均可以作为要求控方排除合理怀疑地证明不存在正当防卫的根据，也可以要求辩方以优势证据证明存在正当防卫的根据。
进而，李昌盛教授认为，最终支撑某个影响是否构成犯罪的要素事实由谁承担事实不清、证明不能后果的根本原因在于对两种误判风险社会损失的价值评估。因此，在正当防卫普遍认可为一种出罪事由的条件下，如果坚持有合理怀疑则予以认可的责任分配方案，必将可能导致一些不属于正当防卫的犯罪分子逍遥法外；但如果坚持排除合理怀疑才予以认可的责任分配方案，必将可能导致一些真正进行了正当防卫的见义勇为之人遭受冤屈。
最终，李昌盛教授认为，有关正当防卫在犯罪构成中的地位，固然是一个影响正当防卫举证责任分配的因素，但根本性的因素 ，还是我们对错判有罪和错误无罪两种损失的权衡和比较。当然，李昌盛教授也坦言以价值观作为裁判的标准和依据是不牢固的，不同价值观的人在比较两种损失时可能会得出不同的结论。但李昌盛教授期待裁判者在此类案件中能够宁纵勿枉，期待司法机关在不断完善实体法判断标准的同时，也要将正当防卫的举证责任分配标准予以明确，真正将疑罪从无、鼓励见义勇为的价值观贯彻到底！
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