第四届中国婚姻家事法实务论坛综述（下）
板块三： 亲子关系的认定及保护
下午第一个板块的研讨主题为“亲子关系的认定及保护”。该板块由全国妇联权益部副部长、中国法学会婚姻法学研究会副会长兰青主持。
兰青
首位发言嘉宾是香港何叶律师行律师、香港律师公会家事法主席何志权。何律师发言的题目是“《海牙公约》至内陆与香港处理掳掠子女的安排”。
何志权
何志权认为，随着香港和内陆的跨境婚姻越来越普及，香港与内陆有需要尽快订立互相认可和执行婚姻及相关事宜判决安排，尤其在处理被父母掳拐的子女事宜。
为了说明这个问题，何志权介绍了《海牙公约》在香港的应用、香港有关交还儿童的程序以及阻止儿童归还的3个抗辩理由。作为对比，何志权还介绍了内陆面对的问题。首先是内陆对于“掠拐儿童”的概念。在中国法律中，离婚父母仍拥有照顾自己孩子的权利。 掳拐儿童作为刑事犯罪，只适用于非父母的第三方。这便造成了内陆忽略了存在离异后一方父母对子女的不适当的带走的情况。对此，何志权指出在这个问题上，建议把内陆不可以接受的 “诱拐” 或“掳拐”一词改为 “不当迁移或扣留”。
最后何志权补充道：如果香港和内陆能根据《海牙公约》成功实施阻止儿童被“不当迁移或扣留”的机制，这机制也可以应用在其他内陆县与县或城市与城市之间的类同案件。
第二位发言嘉宾是安徽省马鞍山市雨山区人民法院家事审判庭副庭长周冰一，发言题目是“家事诉讼中未成年人权益保护新型模式探究”。
周冰一
周冰一认为我国现行法律制度架构中，家事诉讼的模式仍依赖于普通民事诉讼法定程序和制度规定，以当事人权利本位为基础，忽略了未成年人的实体权益，不符合司法精神和道义原则，而且还会成为影响社会和谐的不稳定因素。
周冰一进一步分析了家事诉讼中未成年人利益保障的程序性缺陷，并介绍了对家事诉讼中未成年人利益保障的实践探索。针对涉未成年人家事诉讼主张先试先行，逐步创新审判思路、变革审判程序。具体而言包括：在审理模式上采用“圆桌审判”方式、在审理程序上发挥诉前调解功能、在裁判文书的制作上对涉未成年人家事案件，家事法庭在文书后作附页处理、在心理干预机制上内外相结合打造心理疏导团队、发挥家事法官的教育职能、采用回访制度。
第三位发言嘉宾是浙江省温州市中级人民法院法官张元华，张法官分享的题目是“家事审判改革背景下未成年子女权益保障研究——以家事诉讼模式构建为视角”。
张元华
基于未成年子女权益保护在家事审判改革中的重要性，张元华提出要尽可能地实现以下四个转变：
1、婚姻关系上从家庭自治到公权介入（限制有未成年子女的协议离婚、明确界定未成年子女财产的性质和法律地位、探索推行离婚诉讼调解贯穿全过程）；
2、诉讼程序上从平等对抗到弱势倾斜（建立特殊的家事证据裁判规则、强化家事法官职权探知的权能）；
3、位阶次序上从权利本位到义务先行（离婚自由向涉未保障为先转变、父母探望权由权利向义务转变、抚养费由道德约束向强制转变）；
4、权利保障上从涉未优先到利益最大化（突出未成年子女的诉讼主体地位、赋予未成年子女相应的诉讼能力、增设未成年子女独立代表人制度、注重未成年人身心健康的保护）。
第四位发言嘉宾是浙江省瑞安市人民法院塘下法庭庭长薛箴言，发言题目是“在离婚案中建立子女抚养能力量化赋分机制的调研”。
薛箴言
薛箴言指出我国现行立法倾向于保护离婚当事双方的离婚自由和对弱势一方的救助，却对同为离婚程序中独立个体的未成年子女的利益保护力度不大。
对此，薛箴言认为，未成年子女最佳利益原则的核心是要实现子女利益的最大化。在此原则的指引下，法官在判决时理当优先考虑子女的发展和心理的需要，而非父母的愿望、社会中的习惯做法和法律传统。但因未成年人最佳利益的判断标准相对主观，且各类因素权重不明，故法官们在实务中颇受困扰。
薛箴言建议，鉴于在离婚案件中的夫妻双方就未成年子女直接抚养权存在争议，引入量化赋分机制，有现实意义且具可操作性。它能够引导诉讼参与人，既可以把法官的判断过程及参考因素完全公开化，也能充分回应当事人诉求。在考量过程中，主要应考虑：（1）子女的意愿及情感。（2）子女生活的主要照顾者。（3）子女的身体、心理、教育和人格发展上的需求。（4）子女对家庭、学校和居住地的适应。（5）父母的心理和身体状况及对子女的影响。（6）父母的抚养意愿及满足子女需求的能力。
第五位发言嘉宾是国浩律师（南京）事务所孙韬律师，发言题目是“亲子关系确认之诉立法伦理缺陷初探”。
孙韬
孙韬指出，婚姻法解释三第2条创设了亲子关系的确定（否定）之诉，并且在司法上确立了亲子关系可推定之规则。此举是我国关于亲子关系诉讼制度从无到有的巨大进步，但该制度为我国司法裁判者带来统一的适用标准的同时，因适用主体立法缺失，也易导致伦理悲剧的产生，立法或者司法解释应当对此进行完善。
就此孙韬提出三个问题：（一）亲子关系推定适用条件模糊；（二）亲子关系推定有变相转移了举证责任之嫌，违反举证责任的基本原则；（三）亲子关系推定之诉原告主体无限制不利于家庭和谐社会稳定。最后孙律师给出自己的一些看法、建议。
第六位发言嘉宾是东北师范大学政法学院副教授张凌寒。张教授研讨的主题是“共同抚养权若干实务法律问题探讨”。
张凌寒
张凌寒指出，当今共同抚养权成为了许多独生子女父母在离婚时的选择。我国抚养权制度中规定的“轮流抚养”规则并不是共同抚养权，并且抚养权的内涵和分配方式规定都较为笼统，缺乏有操作性的具体规则。对此，张凌寒分析了我国设立共同抚养制度的必要性，并借鉴美国抚养权制度，对共同抚养权的内涵进行了理论阐述。
张凌寒认为，共同抚养的前提应为父母均有共同抚养意向且对共同抚养安排能够达成合意。法院在调解父母签订协议应以儿童利益最大化为原则，引导当事人考虑四个方面因素。为保障子女利益，共同抚养协议应由法律规定时间安排、抚养费等必要内容。在共同抚养协议的履行中，应设立共同抚养协议变更、中止和终止的法定事由。张凌寒还探讨了未成年人民事责任的在共同抚养人中如何分担，如何对履行共同抚养协议进行法律监督等问题。
本板块的点评嘉宾分别为吉林大学法学院教授、中国法学会婚姻法学研究会副会长李洪祥和北京市东城区人民法院副院长、中国法学会婚姻法学研究会常务理事薛峰。
李洪祥
首先点评的是李洪祥教授，李教授将本版块六位发言人的发言总结为三个问题：
第一个是关于子女问题的基本原则——子女利益最大化原则。我国通过立法，将“保护儿童权益”转变成“子女利益最大化”，这是一种观念上的转变。李教授对目前从理论界到事务界对于这个问题的参透领悟感到欣慰。
第二个是子女的直接监护权的问题，这里需要关注的重点和前提是孩子跟何方生活的问题。只有首先确定了子女跟随何方，才能确定好之后的监护权、照顾权的问题。
第三个是亲子关系推定和否认。首先应确定的是推定是否认的前提，前面孙律师提到了这个否认的主体是否应当限制的问题。对此，李洪祥持赞同态度，认为婚姻法解释三第二条的规定实际上是套用了民事证据规则来直接使用，但是一个财产法上的证明规则，直接使用到身份法上是否合适则值得商榷。
薛峰
接下来点评的是薛峰。薛峰首先总结了这一版块的特色——创新，每一位发言人的观点都是有创新之处的，这值得高兴。
但薛峰同时提出问题：大家都知道要坚持孩子的权益最大化，但是如何才叫做孩子的权益最大化？这对于不同人、处在不同成长阶段的同一人来说，可能答案都会不一样。
然后，薛峰为各位分析了中西方对于家庭和政府的理念上的不同，从而更加深刻地辨析了中国目前对于家庭的态度。在国家的层面，我们强调依法治国、依宪治国，但在家庭的层面，薛法官却认为不宜坚持依法治家，而是应当法、情、理结合。目前，我国宪法将社会权置于与公权、私权一样的位置，那么在解决家庭纠纷的时候，就应当重视案件处理时的社会影响。
最后，薛峰强调，从实务的角度看，婚姻家事既是行政法也是民事法上的关系，应当双管齐下，共同管理。
板块四：夫妻财产的认定及分割
论坛进入最后一个板块，主题为“夫妻财产的认定及分割”。由上海华诚律师事务所律师、中华全国律师协会民事法律专业委员会副主任谭芳主持。
谭芳
倪淑颖
首位发言嘉宾是中国政法大学民商法学院研究生倪淑颖，发言题目是“夫妻合意下的不动产物权变动”。
倪淑颖同学首先介绍了典型的夫妻合意包括相互独立的三类：夫妻财产制契约、夫妻赠与和离婚分割财产协议。其中，与我国封闭式约定财产制规定相适应，前两者应予以重点区分。在登记生效主义的不动产物权变动模式下，三类夫妻合意下的不动产物权变动可否基于婚姻家庭的特殊性而适用登记对抗主义这一特殊模式应予具体分析。总体而言：宏观层面，以不动产物权变动模式的强制形式要件规定为典型体现的物权法规则建立在市场范畴下，以维护交易安全、保护第三人利益为重要考量，夫妻对外财产关系应让位、顺应于这种制度价值；而夫妻内部财产关系则非属市场范畴，负载婚姻家庭的共享理念、伦理理念和团体理念，依附于身份属性，不能用一般交易规则予以调整，形式要件的建立系出于对外交往中维护交易安全、稳定交易秩序之需要，于内部关系无所彰显。微观层面，三类夫妻合意负载的伦理性、团体性不同，在家庭内部对不动产物权变动有不同影响，夫妻财产制契约可不经登记直接变动不动产物权，夫妻赠与和离婚分割财产协议均不可不经登记直接变动不动产物权；但对外而言，即使是有直接物权效力的夫妻财产制契约也要让位于第三人利益和交易安全之于社会整体利益的重要性，任何夫妻合意导致的不动产物权变动不经登记均不得对抗第三人。
邓青菁
第二位发言嘉宾是北京市第三中级人民法院法官邓青菁，邓法官分享主题是“一方父母赠与夫妻双方的资金可以作为离婚时分割夫妻共同房产份额的考量因素”。
邓青菁认为婚后父母部分出资为子女购房，房屋产权即使登记在出资人子女名下，该部分出资仍应视为对夫妻双方的赠与，该房屋属于夫妻共同财产。婚后父母部分出资为子女购房，在认定父母出资系赠与夫妻双方的情况下，离婚时，该赠与部分不宜排除在分配房产份额的考量因素之外。财产分配应以财产自身构成情况作为分割基础，照顾子女和女方权益的原则应在此基础上进行平衡，不宜脱离该基础片面适用。离婚后，男女双方所得财产均具有抚养教育子女的功能，不应仅局限于直接抚养孩子一方的财产上。
张瑜明
第三位发言嘉宾是云南省昆明市明信公证处公证员张瑜明，分享主题是《夫妻财产约定的公证及公示制度构想》。
张瑜明从财产权属与债务承担两个重要财产制度方面来看，夫妻共同财产约定与物权登记、夫妻共同债务与个人债务、夫妻一方合法权益保护与外部交易的信息不对称存在突出的矛盾和紧张关系。
张瑜明首先提出完善夫妻财产约定与物权公示对抗的衔接。《民法典》的立法应当将夫妻财产约定纳入享有物权的范围，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
同时，张瑜明提出健全夫妻债务制度，明确清偿责任。我国婚姻法和有关司法解释缺乏夫妻债务的具体系统规定，夫妻债务承担难以公平。对此他提出应当继续确定债务约定优先于法定原则，健全夫妻债务制度且规定应当使用书面形式订立夫妻财产约定，规定以书面约定成立为生效要件，以公证作为公示对抗要件。
最后张瑜明提出了以公证作为夫妻财产约定公示对抗制度的构想分析。公证文书记载夫妻对财产及债务安排的真实意思表示，再通过特定的载体或程序展示协议公证的内容，可以使外部主体及时、准确地了解夫妻内部活动及夫妻财产的真实归属安排，从而解决夫妻财产约定与外部交易活动之间信息不对称带来的风险和纠纷。
李炜
第四位发言嘉宾是福建省武夷山市房地产交易管理所所长李炜，分享题目是“夫妻不动产登记现状分析及其立法建议”。
李炜首先介绍了全国不动产登记对于夫妻不动产登记采取了3种不同的审查模式：1、严格审查模式。2、形式审查模式。3、不审查模式。
接着李炜提出了不动产登记部门审查模式存在的问题：前两种审查模式明确不动产物权的归属，维护市场经济秩序，保护弱势的一方。不过此类审查也因此比较困难。一些申请人会因此逃避审查，而对此配套的处罚和追究机制不完备，导致登记簿记载的权利与真实权利不符，加大了交易纠纷发生的几率和市场的不稳定性。
最后，李炜提出如下立法建议：1、制定婚姻登记财产申报制度。2、明确不动产登记对于婚姻不动产的登记规则。3、建立允许配偶查询制度，并落实虚假申报以及转移财产的惩戒制度。4、将婚姻登记中的不诚信记录也纳入到个人诚信体系。
江锦莲
接下来的发言嘉宾是北京市第三中级人民法院法官江锦莲，江法官分享的题目是“试论离婚时处理一方婚前股票账户内财产的原则”。
针对目前司法实务界的难题“如何在离婚诉讼中分割夫妻一方婚前设立的的股票帐户内的财产”。江锦莲介绍了审判实践中主要存在四种处理方法，同时江锦莲强调处理方法不一，如何确定一个处理标准达到对每一个当事人都公平十分困难。
就此江锦莲提出三项处理原则：1、一方婚前股票账户婚后产生的收益应区分“自然增值”和“投资收益”。2、在存在频繁操作的情况下，个人帐户内的收益应当计为共同财产，但个人婚前投入的财产不因操作而产生与共同财产的混同，应当分割出来以个人财产处理。3、婚前购买的股票，婚姻存续期间发生亏损不应由夫妻双方共同承担，应当认定以个人财产承担损失。
刘雪琳
最后一位发言嘉宾是北京市海淀区人民法院法官刘雪琳，分享题目是“互联网背景下离婚案件新类型财产分割疑难问题研究”。
刘雪琳首先介绍了选题的背景。互联网时代催生了各类新生事物的发展，其中，第三方支付平台、网络店铺都属于在互联网背景下发展迅猛的产物。作为时代发展的映射，在目前的离婚纠纷中，夫妻财产的分割也会涉及到上述新类型财产。刘雪琳选取当前离婚纠纷中具有代表性的第三方支付平台财产分割、网络店铺财产分割以及公司期权等预期收益性财产处理的疑难问题进行分析，通过列举上述三类财产在分割中存在的裁判问题，梳理每一类型财产在裁判时需要重点考察的内容，从实践的角度提出切实可行的裁判意见，从而完善家事裁判理论的建构，实现家事案件裁判尺度的统一。
接下来北京大学法学院教授、中国法学会婚姻法学研究会副会长、北京市法学会妇女法学研究会会长马忆南教授和江苏省高级人民法院民二庭庭长、中国法学会婚姻法学研究会理事夏正芳进行点评。
马忆南
首先是马忆南进行点评，马忆南首先表示随着我国经济的快速发展，人民生活水平的不断提高，关于夫妻离婚分割的财产越来越多样化、多元化，这也因此导致在审判过程中会更加棘手。
同时马忆南表达了对于两位年轻法官和公证员在新型财产分割方面的率先研究的赞扬，对于新同志的开拓进取精神表示欣慰。尤其是张瑜明所提出的对夫妻财产约定的公证及公示制度的构想，很是贴切，值得各位学习研究。同时马忆南强调，无论财产的形式怎么变化，我们始终要把握好一些基本原则，以不变应万变，适应新潮流的发展。
但是对于对于倪淑颖同学所提出的将夫妻财产约定单纯认定为是物权效力，马忆南持不赞同的态度，马忆南认为夫妻财产约定什么时候具有物权效力什么时候具有债权效力应当做价值衡量，而不可以一刀切。
紧接着是夏正芳点评。夏正芳首先对于以上六位嘉宾的发言做出了具有针对性的点评。针对两位年轻法官的发言，夏正芳认为在《民法总则》刚刚把虚拟财产作为权利保护的对象的当下，两位法官具有前瞻性的研究和探讨，值得鼓励和学习。
最后夏正芳提到夫妻财产分别制不一定就是对妇女不利，希望在今后的研究中，各位同仁可以加以讨论。
闭幕式
论坛进入最后一项议程，由中央民族大学教授、中国法学会婚姻法学研究会副秘书长雷明光主持闭幕式。
首先由北京盈科律师事务所律师、全国律师协会女律师协会副会长郝惠珍进行总结发言。
郝惠珍
郝惠珍首先回顾了一整天的讨论并对此予以了高度的肯定，她将本次论坛总结为三个特点：“新、特、广”。“新”是指发言人给我们带来的国外立法新视角新趋势；“特”是指这次论坛恰逢最高法院在全国118个中基层法院家事审判方式和工作机制改革的一周年试点总结之际，是一个承上启下的特殊日子；“广”是指本次论坛参会嘉宾遍布司法的各行各业，人数众多。
最后郝惠珍为未来家事法的发展提出了新的展望，希望婚姻家庭专业化体现在婚姻家事法院的早日成立。
接下来由中华女子学院党委书记、中国法学会婚姻法学研究会副会长李明舜总结陈辞。
李明舜
李明舜指出，今天的论坛从不同角度不同方面对于婚姻家事法的改革提出了新的建议，但是我们必须铭记一个初衷：就是要建设平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，就是要使婚姻家庭美满幸福。如果背离了这样的初衷，我们将会走上歧途，甚至出现很多实践中的盲点。案件可以很复杂，但是标准应该很简单，财产可以很繁琐，但是人心应该很简单，研究可以很复杂，但道理应该很简单。
北京市知识产权法院副院长、全国妇联副主席宋鱼水总结发言。
宋鱼水
宋鱼水指出，当前我国的婚姻家事案件浮现出案件量大、应用广、难度大的特点。那么，我们下一步应当考虑的就是法官在整个案件中应当如何定位。
宋鱼水认为，本次论坛所体现的另一个特点就是，目前我国所面临的，价值取向发生了重大的改变，新一代人的文化、价值理念已经跟老一代人的不一样了， 对应到家事审判中，如何取舍、权衡时，年轻人的一些观念已经开始说服老一代了。
最后宋鱼水提出一系列发人省醒的问题，如，当下，每一个人都在期待民法典的颁布，而留给我们的思考却是，在如今这个互联网大数据快速发展的年代，我们可否通过通过人工智能来推动成文法的发展？对于虚拟财产，我们又该如何看待？婚姻家庭的文化建设中法制教育部分应该是弱化还是强化？怎样强化大众的维权意识，同时又避免有些人利用法律来套取不应该有的利益？
最后由全国人大法工委民法室副巡视员段京连总结。
段京连
首先段京连对于本次参会的嘉宾、承办会议的杨晓林律师团队表示了感谢。作为来自立法部门的代表，段京连向大家简单介绍了下一步民法典分则制定问题。同时向提出立法建议的嘉宾提出了一点要求：一定要从中国的实际国情出发，考虑所提意见在我国的可行性。
最后段京连呼吁各位同仁为民法分则婚姻家庭编的修订建言献策。
雷明光教授宣布研讨会闭幕。
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